作者：宋春晖
《专利法》第9条规定：“同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授权发明专利权。”这就是我们常说的同日申请。
利用好同日申请，可以使审查过程很长的发明专利被依法保护到授权前，也可以使申请人既获得发明专利的授权，同时又获得实用新型的授权，这就是同日申请带给申请人的好处。
《专利法》第9条也给了申请人一个选择的机会，那就是：当发明专利满足授权条件并且实用新型和发明具有同样的保护范围时，审查员会在发明专利授权时通知申请人在发明专利和实用新型之间进行选择。申请人以书面方式声明放弃在先获得的实用新型专利权的，发明专利申请则会被授予专利权。
这段话看似简单，但实际暗藏玄机。在申请人要做出放弃实用新型的声明时，实用新型的状态应该是怎样的？如果此时实用新型因为种种原因已经失效，申请人还可以做出选择么？如果不能做出选择，此时，对发明专利的影响又是怎样的？
笔者曾经遭遇一个关于同日申请相当极端的情况：当发明专利授权之前，专利权人对实用新型做出了放弃声明，但当发明专利授权时，实用新型的年费缴纳期限和滞纳金期限都已经过了，因为年费恢复期尚未到期，该实用新型的权利实质上还没有最后终止，然而在年费未缴纳的情况下，实用新型的专利权实际在上一年度届满时已经终止。
在这种情况下，似乎出现了一个空白期，而此时实用新型的状态是否会影响到发明专利的授权呢？
实际上，当申请人提出放弃实用新型专利权后，该请求其实并未正式生效，直到发明专利申请公告授权当日，才是实用新型专利权真正终止的时间。如果提出放弃实用新型专利请求后，在发明专利申请公告授权前，申请人不再缴纳实用新型专利年费，很可能会使该实用新型的专利权利过早失效，从而出现“专利权接续不上的空档期“。这种情况下，即使其同日申请的发明侥幸能够获得授权，但也存在着会被他人请求宣告无效的隐患。
因此，为了消除这个隐患，申请人应该主动提出恢复权利的请求，以使该实用新型仍处于有效状态，方可使发明专利得到有效的授权。
通过这个极端案例，我们认识到一个重要的事实，那就是，利用《专利法》第9条申请的发明专利和实用新型同日申请，虽然可能我们最终要“牺牲”掉实用新型，但在发明专利授权前，还要努力地保证实用新型“活着”，并且是有效的“活着”，才能保证发明专利后续授权的合法性、有效性。