作者：刘潇 专利代理人
专利侵权在学理上可分为直接侵权和间接侵权，然而我国《专利法》并未明确规定专利间接侵权制度。当前，生产分工高度细化，我们所面临的专利侵权的情况往往是复杂的。对于侵权产品的生产或者侵权方法的实施往往存在多个主体，这些主体的行为共同作用，最终导致侵权的发生。对于这种情况，仅按照直接侵权的判断标准追究最终制造出完整的侵权产品或实施整个的侵权方法的主体的责任是不利于充分保障专利权人的权益的，甚至在有些情况下，无法找到这样的直接侵权主体。对于上述情况，目前主要是通过专利共同侵权制度（共同侵权与间接侵权的关系学界尚有争论，可简单地理解为二者有重合的范围，但立法角度不一样）来进行保护。
作为专利共同侵权的理论基础，《侵权责任法》第八条规定了“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。并且，《侵权责任法》第九条第一款规定了“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”。另外，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》对“教唆”和“帮助”行为分别做出了具体规定，即“教唆”行为是指“明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为”，而“帮助”行为是指“明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为”。
《侵权责任法》第八条和第九条第一款分别是共同侵权的两种不同的情况。
《侵权责任法》第八条所指的情况是：两人（或多人）单独的行为均不构成侵权，但是将两人（或多人）的行为相加，则构成侵权。该行为的成立要求多个行为人之间具有共同侵权的故意或过失。
举例来说，如果专利的权利要求保护的是一种笔，其包括笔身和笔帽两个部分。甲厂和乙厂基于共同侵权的故意，分别生产了权利要求所述的笔身和笔帽并分别进行销售。那么，甲和乙就构成了《侵权责任法》第八条所述的共同侵权。
《侵权责任法》第九条第一款所指的情况是：部分行为人完整地实施了侵权行为，但是该侵权行为的实施离不开其他人的帮助或者是受他人诱导而实施的。该行为的成立至少要求帮助者或教唆者是存在侵权故意的。
继续拿上述例子来说，如果甲厂和乙厂并不自行出售，而是分别将笔身和笔帽提供给丙厂，由丙厂组装成完整的笔再进行销售。那么，甲乙就构成了《侵权责任法》第九条第一款所述的帮助侵权类型的共同侵权。
最近，北京知识产权法院一审判决了索尼移动（中国）公司侵犯西电捷通公司涉WAPI标准必要专利案，最终被告索尼移动（中国）公司被判决赔偿原告西电捷通公司高达910余万元。
在此案中，涉案专利为方法专利，该方法专利的特殊之处在于其需要三个设备（移动终端、无线接入点以及认证服务器）才能实现。被告未经许可生产了涉案专利所限定的移动终端。该移动终端在工作时不能单独覆盖涉案专利的权利要求的全部技术特征，而是需要与另外两个设备相结合才能共同实施涉案专利所限定的方法。因此，根据全面覆盖原则，被告不构成对涉案专利的直接侵权。然而，当消费者购买了被告生产的移动终端之后，必然会借助另外两个设备来完整地实施涉案专利所限定的方法。因此，本案的争议焦点就在于被告是否构成共同侵权。
由于涉案专利所限定的方法最终是由消费者完整地实施的，因此，被告有可能符合《侵权责任法》第九条第一款规定的帮助他人实施侵权行为。然而，消费者在使用被告生产的移动终端时虽然实施了涉案专利的技术方案，但是因其“非生产经营目的”而不构成对原告专利权的侵犯。那么，在此基础上，被告还能否构成帮助侵权呢？
对此，北京知识产权法院在判决书中如此评述：明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，该提供者的行为属于《侵权责任法》第九条第一款规定的帮助他人实施侵权行为。一般而言，间接侵权行为应以直接侵权的存在为前提。但是，这并不意味着专利权利人应证明有另一主体实际实施了直接侵权行为，而仅需要证明被控侵权产品的用户按照产品预设的方式使用产品将全面覆盖专利权的技术特征即可，至于该用户是否要承担侵权责任，与间接侵权行为的成立无关。
由此可见，北京知识产权法院对于帮助侵权的观点是，即使最终实施了权利要求的完整的技术方案的主体不构成侵权，帮助者仍然单独构成帮助侵权。
对于以上观点，或者可以从另一角度进行论证。
《侵权责任法》第九条第二款规定了“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任”。
由于无民事行为能力人、限制民事行为能力人并不承担侵权的责任，因此，在教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的情况下，仅帮助者和教唆者承担责任。上述案件中的消费者的行为与此处无民事行为能力人、限制民事行为能力人类似，即，虽然表面上（客观上）均实施了完整的侵权行为，但其违法性被法律排除了或者说不需要承担侵权责任。如果由于消费者所实施的行为无需承担侵权责任就免除有侵权故意的帮助者的责任，则很可能与立法原意相违背。
美国目前对于共同侵权的认定标准是“控制或指挥（control or direction）”，其要求部分步骤的参与人实施了“控制或指挥”整个方法专利的过程，其中每一步均应可归因于控制方，控制方像操纵提线木偶一般。
就以上西电捷通诉索尼案而言，笔者认为依照美国的认定标准，被告的行为很可能也会认定为构成共同侵权。消费者花钱购买移动终端的目的就是使用该移动终端。由于涉案专利为WAPI标准必要专利，对于消费者而言，其只能按照涉案专利所限定的方案来使用该移动终端，并没有其他选择。同时，被告在生产该移动终端时是能够预料到这一点的。因此，被告实际上控制或指挥了消费者最终的行为。
结语
对于方法专利，尤其是需要多方主体共同实施的方法专利，共同侵权制度可以说是保护专利权人的一项利器。因此，对于专利权人而言，在构建自己的专利体系时，可以尝试以不同的方式来撰写专利申请，从而从不同的角度最大化地保护自己的核心技术成果。