作者：臧云霄 隆天律师事务所副主任、律师、专利代理人
商品/服务是否类似的判断一直是司法领域中争论不休又各方都有理的难解问题。本文从商品/服务类似判断的典型案例出发，探讨司法机关和行政机关在这个问题上的考虑原则和出发点。
一、 司法机关对商品/服务相同或类似判断不同的案例
备受关注的“非诚勿扰”案侵害商标权纠纷历经一审、二审和再审程序后终于尘埃落定。本案围绕江苏电视台、珍爱网公司是否侵犯金阿欢的注册商标专用权争议焦点的关键问题之一是涉案服务是否构成类似。针对该问题，不同法院观点明显不同。一审法院认为金阿欢涉案注册商标“非诚勿扰”所对应的的服务属于《类似商品与服务区分表》第45类的“交友服务、婚姻介绍”，而江苏电视台的“非诚勿扰”所对应的服务为第41类的“电视节目”；而且，从服务的目的、内容、方式、对象等方面综合考察，江苏电视台的《非诚勿扰》电视节目虽然与婚恋交友有关，但终究是电视节目，相关公众一般认为两者不存在特定联系，不容易造成公众混淆，两者属于不同类服务。二审法院认为，金阿欢“非诚勿扰”核定服务为第45类的“交友服务、婚姻介绍所”等，根据江苏电视台《非诚勿扰》节目的简介、宣传等内容，从服务的目的、内容、方式、对象等判定，江苏电视台提供征婚、相亲、交友等服务，与金阿欢注册商标核定使用“交友服务、婚姻介绍”服务构成相同。再审法院与一审法院结论相同，认为判断服务相同或类似不能仅看其题材或表现形式来简单判定，应当根据商标在商业流通中发挥识别作用的本质，结合相关服务的目的、内容、方式、对象等方面情况并综合相关公众的一般认识进行综合考量。该案反映了司法机关不同法院对于商品/服务类似判断上主观认识差异。
二、 行政机关和司法机关对商品/服务相同或类似判断不同的案例
在商标行政授权确权案件中，存在行政机关和司法机关判断标准不同的很多案例。以第1763593号“稻花香”商标争议案为例。
本案争议商标是在第30类“3003-3004;3007;3009;3012”群组“八宝饭；方便米线；方便面；米粉；面粉制品；食用淀粉产品；糖；糖果”等商品上的“稻花香”商标（注册号：1763593），引证商标是第30类“3011;3015”群组的“酱油；醋；豆制品”的“稻花香”商标（注册号：1293949）。争议商标和引证商标商标文字构成基本相同，仅存在字体的微小差异。商标评审委员会认为：“争议商标与引证商标核定使用的商品在生产、原料、用途等方面差别较大，在《类似商品与服务区分表》（以下简称《区分表》）中分属不同类似群组，不属于类似商品。
行政诉讼一审法院北京市第一中级人民法院商标评审委员会决定。
行政诉讼二审法院北京高院认为：“争议商标与引证商标核定使用的商品在现实生活中的关联程度很高，将争议商标和引证商标指定使用于关联程度很高的商品上，一般消费者在隔离状态下施以一般注意力，容易对商品来源产生混淆或误认。”
在北京高院的再审程序中，北京高院另行组成的合议庭认为“争议商标与引证商标在商品的功能、用途、生产流程、原料等方面差别较大，二者不属于类似商品。原终审判决并未认定 ‘稻花香’为驰名商标，故不存在需要跨类保护的问题。商品之间的关联性往往体现在商品之间的替代关系或竞争关系上。当一种商品的销售状况会影响另一种商品的销售，或在市场上存在一定程度的竞争关系时，可以说明商品之间存在较高的关联性。本案中的方便食品与酱油、醋不具有替代性和竞争关系。”
该案最终经最高人民法院提审，最高人民法院认为：“本案争议商标与引证商标商品在《区分表》中分属不同类似群组，在功能、用途、生产工艺、消费对象等方面不同，且根据争议人提供的证据也不能证明引证商标具有一定知名度，以相关公众对商品的一般认识综合判断，也不易认为两者存在特定联系，容易造成混淆，故争议商标核定使用的八宝饭、方便米线等商品与引证商标核定使用的酱油、醋等商品不属于类似商品。”
三、 司法机关和行政机关对判断商品/服务相同或类似的规定
从以上案例可以看出，不管是在商标行政程序还是在商标民事侵权程序中，商品/服务是否相同或类似的认定是影响案件定性和案件结果的关键因素之一。从众多案例看，不管是行政机关还是法院，对商品/服务相同或类似的判断大多存在主观判断差异，差异的不同进而导致不同的案件结果。针对商品/服务相同或类似的判断，法院和行政机关都出台过相关判断标准。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释法释（2002）32号》指出“类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”同时，最高人民法院认为：认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》（以下统称为“《区分表》”）可以作为判断类似商品或者服务的参考。也即，法院在判断商品/服务相同或类似时，是以相关公众根据具体商品/服务特点的一般认识综合判断，可以参考《区分表》。
商标局在《商标审查和审理标准》中也有“类似商品或者服务审理标准”的专门章节。在商标评审的具体案件审理实践中，以适用《区分表》为原则，以个案调整为例外。商标审查和评审中对于突破《区分表》非常慎重，一般必须具备如下六方面要件：即在先商标具有较强的显著特征；具有一定的知名度；系争商标与引证商标高度近似甚至相同；商品或服务具有较强的关联性；系争商标所有人主观恶意明显；容易导致相关公众混淆和误认。
四、 司法机关和行政机关对商品/服务相同或类似判断的基本原则
尽管司法机关和行政机关都有对于商品/服务类似判断的标准，但司法实践中该问题仍是争论不休。在杭州啄木鸟鞋业与国家工商行政管理总局商标评审委员会、七好（集团）有限公司商标争议行政纠纷案中，非常明显地体现了司法机关和行政机关针对商品/服务类似判断考虑原则上的差异，该判决书对我们处理此类案件提供了很好的启发。
本案争议焦点是第25类中的“服装”与“鞋、靴”是否属于类似商品。该案商标评审委员会和一审法院都以商品所属的范围和领域不同和不属同一类似群组而认定服装和鞋不构成类似商品，二审法院则认为服装和鞋属于关联商品。
最高人民法院在再审中认为，在商标授权确权和侵权判定过程中，进行商标法意义上相关商品是否类似的判断，并非作相关商品物理属性的比较，而主要考虑商标能否共存或者决定商标保护范围的大小。避免来源混淆是商品类似关系判断时要坚持的一项基本原则。根据最高院的观点，商标异议、争议（现在是无效）的制度设置有别于商标注册申请审查，承载着不同的制度功能和价值取向，前者更多涉及特定民事权益的保护，强调个案和实际情况。针对进入诉讼程序的案件，更强调司法对个案的救济性。因此，在这些程序中，应考虑案件的实际情况和个案情况，不能简单、机械地适用《区分表》，否则就背离了此类案件诉讼程序制度设置的目的和功能。
同时，在该案审理中，一方还提供另案生效判决书以证明服装和鞋不属于类似商品（该生效判决书也是历经从不类似到类似再到不类似的判断循环）。针对该生效判决，最高人民法院认为，不同案件的商品类似判断属于个案审理，相关商品是否类似并非绝对和一成不变的，基于不同的案情可能得出不同的结论。因此，在先判决认定服装和鞋不属于类似商品并不意味着两者在特定案情下必然不构成类似商品。
从前述典型案例看，行政机关更加侧重商品的物理属性，静态地看待商品/服务类似问题。而司法机关作为行政程序的最后救济，更加侧重对个案实际情况的考虑，考虑商品/服务判断的动态变化，注重对是否易消费者造成混淆、误认的考量。从众多案例看，个案中商标知名度会对是否构成类似以及混淆有比较重要的影响。