作者：
孙强 合伙人、副总经理、高级专利商标代理人、诉讼代理人
胡明 专利代理人
前言：《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款规定，人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。专利审查档案包括生效的专利复审请求审查决定书和专利权无效宣告请求审查决定书等。本款中所述的“说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案”在专利法原理中，称之为“内部证据”。唯有在专利授权确权程序中形成的“内部证据”是在专利授权之后产生的，具有较大的不确定性；而在现实中该类证据却往往成为专利民事侵权程序中的胜负手。
笔者试图通过对两个案例的分析，从两个角度浅析确权形成的内部证据对专利侵权判定的影响。
一、确权形成的内部证据在判断是否构成相同或等同侵权中往往起到关键性作用。
我们大家一起来看第一个具体案例：
最高人民法院 审理的（2016）最高法民再180号案件——夏六丽与东莞怡信磁碟有限公司等侵害实用新型专利权纠纷，该案件涉案专利为ZL200720051806.9“便携可充式喷液瓶”实用新型专利，该专利的专利申请日为2007年05月23日，于2008年05月07日授权公告，本专利的专利权人为东莞怡信磁碟有限公司（原审原告）
涉案专利说明书附图之一
涉案专利专利要求为：“1.一种改进型便携可充式喷液瓶，包括喷头组件、内瓶和外壳，喷头组件安装于内瓶上部，内瓶底部设有充液结构，充液结构包括内瓶底部的充液口、安装在充液口的顶杆、顶杆回位结构以及密封结构，内瓶上还设有排气结构，其特征在于：所述的顶杆上部为一限位块，下部有一凹槽，所述的密封结构包括第一密封圈和第二密封圈，其中第一密封圈与顶杆上部的限位块相连，第二密封圈嵌入顶杆下部的凹槽中，所述的排气结构包括设置于内瓶底部的排气孔及与排气孔接通并延伸到内瓶顶部的导气管。2.根据权利要求1所述的一种改进型便携可充式喷液瓶，其特征在于：所述的第二密封圈与排气孔排成动态密封，即充液时，第二密封圈随顶杆上移，其与排气孔分离，常态时，第二密封圈环压在排气孔处，形成密封。”
该案件的一审浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭知初字第391号民事判决和二审浙江省高级人民法院（2014）浙知终字第169号民事判决均认定：被告夏六丽生产的被控侵权产品的技术特征完全覆盖了涉案专利权利要求1、2的全部技术特征，故落入了ZL200720051806.9实用新型专利权的保护范围，属于侵权产品。
作为反诉，原审被告夏六丽及案外人在该诉讼期间，提出了第20271号和第23681号无效宣告请求，其生效的裁定结果均为维持涉案专利200720051806.9实用新型专利权有效，而且涉案专利的权利要求在经历了两次确权程序后并没有作出任何的修改。
一审二审没有新的事实出现，确权程序中专利权也似乎未伤分毫，基于以上事实，看似最高院的再审结果也将会是波澜不惊的维持原审决定。岂料，最高院的再审判决结果却推翻了一审、二审的判决，作出了截然相反的判决，判决认定被诉侵权产品没有落入涉案专利权利要求1的保护范围，
是什么缘故导致该案件的最终结果反转了呢？其实，让最高院作出不同认定的玄机，恰恰是在这两次确权程序中形成的内部证据——已生效的无效宣告裁定书。
一起来看看在该案中最高院起到决定作用的相关内部证据认定吧：
“......涉案专利权利要求1请求保护的是一种便携可充式喷液瓶，包括喷头组件、内瓶和外壳。喷头组件安装于内瓶上部，其特征在于：与所述的内瓶底部设有充液结构，所述的充液结构包括内瓶底部的充液口、安装在充液口的顶杆、顶杆回位结构以及密封结构；所述的顶杆设有充液管道；所述内瓶上还设有排气结构。”针对涉案专利权利要求1的技术特征，专利复审委员会在其己生效的第20271号和第23681号无效宣告请求审查决定中，均认定其与附件1的区别在于：排气结构的位置不同，涉案专利的排气结构设置于内瓶上，而附件1设置在内瓶上部的上盖上，此外涉案专利内瓶外面具有外壳，而附件1没有外壳。并据此认定涉案专利提供了一种不同的喷液瓶结构，其中内瓶上的排气结构与外壳相互配合，由于外壳包覆内瓶，在喷液时外壳对设置在内瓶上的排气结构瞬时密封以使液体能够顺利喷出，并在充液时形成缓慢排气。由上述决定来看，本专利权利要求1中的外壳与排气结构存在相互配合的关系，其作用在于包覆内瓶，在喷液时对设置在内瓶上的排气结构瞬时密封，以使液体能够顺利喷出，并在充液时形成缓慢排气。
从本案查明的事实来看，被诉侵权产品的外壳与内瓶独立可分，排气口设置在产品底部安装顶杆的通道侧壁上。嵌入顶杆下部的凹槽中的第二密封圈与排气孔排成动态密封，即充液时，第二密封圈随顶杆上移，其与排气孔分离；常态时，第二密封圈环压在排气孔处形成密封。据此，本院认为，正是由于被诉侵权产品的排气结构是与充液机构连动的，故其与外壳不存在相互配合的关系，即在喷液时外壳对设置在内瓶上的排气结构不会瞬时密封，在充液时也不会形成缓慢排气。怡信公司对于被诉侵权产品的结构与其08年专利一致，08年专利的外壳与排气结构不存在相互配合的关系亦予以认可。......鉴于被诉侵权产品的外壳不具有涉案专利权利要求1所述的功能，故应当认定被诉侵权产品没有落入涉案专利权利要求1的保护范围，原审判决对此认定有误，本院依法予以纠正。
怡信公司认为，涉案专利外壳的瞬时密封作用并非必要技术特征，只是提高喷液能力的一种辅助手段，涉案专利没有外壳配合，也可以实现排气效果。本院认为，专利复审委员会在无效宣告请求审查决定中认定涉案专利权利要求1与附件1的一个区别就是具有外壳，外壳与排气结构存在相互配合的关系，这是涉案专利区别于现有技术，被认定为具有创造性并被维持有效的原因之一，故该技术特征应对本专利权利要求1的保护范围具有限定作用，在判断被诉侵权产品是否落入其保护范围时，对该技术特征应予考虑。怡信公司的上述主张没有法律依据，本院不予支持。”。
原审原告方在之前一系列诉讼程序中均是高歌猛进，但在决定最终命运的最高院再审判决中却遭到逆转，而原审被告看似一路节节败退，却终在最高院再审判决中胜利大逃亡。
但是，这一切，并非表面看来的那么简单，可以说，原审被告能够在再审中获得逆转，是其精心策划的诉讼策略导致的：
首先，由案外人在第一次提出的第20271号无效宣告中，其采用用于评价专利创造性的最接近的现有技术的附件1以及用于评价专利新颖性的附件2均是不具有“外壳”这一技术特征的，而专利权人在确权程序中却不明就里的紧抓这个方向，导致该无效宣告请求审查决定中得出:“......而本专利的外壳用来包覆内瓶，因此附件2的上盖1和底座架14并不相当于本专利的外壳......本专利提供了一种不同的喷液瓶结构，其中内瓶上的排气结构与外壳相互配合，由于外壳包覆内瓶，在喷液时外壳对设置在内瓶上的排气结构瞬时密封以使液体能够顺利喷出......。本专利权利要求1相对于附件1提供了一种不同的喷液瓶结构，其中内瓶上的排气结构与外壳相互配合，由于外壳包覆内瓶，在喷液时外壳对设置在内瓶上的排气结构瞬时密封以使液体能够顺利喷出，在没有相关证据予以佐证的情况下，也不能说明上述区别特征为本领域的公知常识......”的结论。
接着，由原审被告提出的第23681号无效宣告请求中，进一步，其采用用于评价专利创造性的最接近的现有技术的附件1与与其结合的附件2均没有公开在一层瓶体外再加装一层外壳的技术特征，而专利权人在确权程序中再次抓住了这个原审被告卖的破绽，强调了：内瓶上的排气结构与外壳相互配合，取得了如下有益的技术效果：由于外壳包覆内瓶，在喷液时外壳对设置在内瓶上的排气结构瞬时密封以使液体能够顺利喷出，并在充液时形成缓慢排气。最终导致该无效宣告请求审查决定中得出:“......（1）证据1和证据2中的容纳液体的容器均是仅有一层瓶体，均没有公开在一层瓶体外再加装一层外壳的技术特征。具体而言，本专利权利要求1相对于证据1提供了一种不同的喷液瓶结构，其中内瓶上的排气结构与外壳相互配合，取得了如下有益的技术效果：由于外壳包覆内瓶，在喷液时外壳对设置在内瓶上的排气结构瞬时密封以使液体能够顺利喷出，并在充液时形成缓慢排气。在没有相关证据予以佐证的情况下，也不能说明上述区别特征为本领域的公知常识......”的结论。
至此，对于原审被告而言，其所需要获得的有利于其的内部证据均已形成，只待生效，可谓“万事俱备只欠东风”。虽然，二审判决结果早于内部证据形成的时间，但是在内部证据形成之后立刻申请再审，并请求中止二审执行，并获得最高院（2015）民申字第814号 裁定的支持，导致原审被告的权益实际并未受损，而最终获得了逆转。
一般而言，在专利民事侵权程序中，解释权利要求的目的在于通过明确权利要求的含义及其保护范围，对被诉侵权技术方案是否落入专利保护范围作出认定。在这一程序中，如果专利保护范围字面含义界定过宽，出现权利要求得不到说明书支持、将现有技术包含在内或者专利审查档案对该术语的含义作出过限制解释因而可能导致适用禁止反悔原则等情形时，可以利用说明书、审查档案等对保护范围予以限制，从而对被诉侵权技术方案是否落入保护范围作出更客观公正的结论。
通过上述案例可见，最高院正是该原则之下，在充分考虑了己生效的第20271号和第23681号无效宣告请求审查决定这两份内部证据的基础上，从而作出与原审一审、二审不同的事实认定。
从该角度出发，在处理涉及专利民事侵权的专利授权确权程序时，应该充分考虑在确权过程中可能形成的对于技术特征的限制性解释与侵权中判断是否构成相同或等同侵权依据之间的关联关系。
二、确权形成的内部证据是外观侵权判断中确定设计空间的重要依据。
设计空间又称设计自由度，是指设计者在创作特定产品外观设计时的自由程度。
设计空间是指设计者在创作特定产品外观设计时的自由度。设计者在特定产品领域中的设计自由度通常要受到现有设计、技术、法律以及观念等多种因素的制约和影响。特定产品的设计空间的大小与认定该外观设计产品的一般消费者对同类或者相近类产品外观设计的知识水平和认知能力具有密切关联。
大家一起再来看第二个具体案例：
该案件为笔者本人所代理的深圳市神牛摄影器材有限公司与深圳市迪比科电子科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷。
该纠纷涉案专利为专利号ZL201330157710.1，名称为“相机闪光灯”的外观设计专利权（下称涉案专利）。其申请日为2013年05月06日，授权公告日为2013年09月04日，专利权人为深圳市神牛摄影器材有限公司。
涉案专利附图
该案件一审广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民初字第740号民事判决中认定：
“......被诉侵权产品为“DF-400”相机通用外置闪光灯，将被诉侵权产品与神牛公司外观设计专利进行对比，从主视图看，被诉侵权产品控制部上方为梯形测光窗，专利设计为三角形测光窗；从后视图看，被诉侵权产品的闪光灯中间部位设有一矩形，专利设计为矩形图案；从左视图看，被诉侵权产品控制部的电池盖板上为长条形凸起，专利设计为圆形凸点；从右视图看，被诉侵权产品控制部右下端为近似椭圆形盖，专利是设计为凸起椭圆形盖；其余视图均无明显区别。......”，“......神牛公司本案专利为相机闪光灯，而被诉侵权产品也是闪光灯，二者属于同类产品。经过比对，虽然被诉侵权产品与本案外观设计专利图片存在局部细微差异，但在产品正常使用时一般消费者难以完全区分两者的差别，且对产品的整体视觉效果影响甚小，不影响整体视觉效果的判定。因此，一审法院认定被诉侵权产品与神牛公司专利外观设计近似，落入神牛公司专利权的保护范围......”。
而在一审期间，作为反诉，一审被告提出了第26344号无效宣告请求，其生效的裁定结果为维持涉案专利ZL201330157710.1外观设计新型专利权有效，而且涉案专利的文件在经历了该次确权程序后并没有作出任何的修改。
随后，一审被告提起了上诉，其在上诉理由中辩称：“......一审法院对神牛公司专利的过度保护，将严重影响技术的进步和社会的发展，涉案产品由闪光灯部、转轴部、控制部及底座四部分组成，其中，闪光灯部，转轴部以及底座均是主要由技术功能决定的设计特征，涉案产品的设计空间较小，主要为控制部。......而一审判决中认定涉案产品与涉案专利存在区别......”
同时，再次提出了第29497号无效宣告请求，其理由是：“涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定，并提交了如下证据：
证据1：专利号为ZL01309867的中国外观设计专利授权公告文本打印件；
证据2：专利号为Des.342，753的美国外观设计专利授权公告文本打印件及其中文译文；
证据3：专利号为ZL200710152007.5的中国发明专利授权公告文本打印件。
请求人认为：（1）证据1至3的公告日在涉案专利申清日之前，可以作为现有设计来评价涉案专利是否符合专利法第23条的规定。（2）证据1至3同样由闪光灯部、转轴部、控制部及底座四部分组成，在控制部的反面上都设有显示界面、控制按键及电源按钮。（3）在证据3的基础上，将证据2的显示界面替换到证据3上，将证据1的四个控制按键替换到证据3显示界面下方，将证据2的电源键替换到对比设计3的四个控制按键下方。上述设计特征均为常规设计，该具体组合手法在现有设计中存在启示，井且涉案专利没有产生独特的视觉效果。涉案专利与证据1至3的组合相比不具有明显区别，涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定。”
对比设计1附图
对比设计2附图
对比设计3附图
笔者通过对于一审原告的上诉理由及第29497号无效宣告请求进行了全面分析可以确定，一审原告的诉讼策略为：通过确权程序确认涉案产品的设计空间有限，主要集中在控制部。而涉案产品控制部在一审中是被认定了与涉案专利设计存在区别的。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条第二的规定，“设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别”。故而可以避免被认定为侵权。
基于以上认知，在确权和二审上诉程序中分别提出了如下主张的和证据：
在第29497号无效宣告请求中专利权人提交了意见陈述书和如下反证：
反证1：专利号为ZL01305668．9的中国外观设计专利授权公告文本打印件；
反证2：专利号为ZL201030135521．0的中国外观设计专利授权公告文本打印件；
反证3：专利号为ZL201230070827．1的中国外观设计专利授权公告文本打印件。
具体陈述意见如下：（1）参考专利权人提供的三份反证以及请求人提供的证据，对于一般消费者而言，闪光灯类产品的设计空间较大，特别是闪光灯部、转轴部、控制部以及底座四个设计特征。故在判断涉案专利是否与现有设计有区别时，需要对涉案专利所有部件进行判断。（2）证据1至3与涉案专利在闪光灯部、转轴部、控制部、底座以及整体排列上，两者之间均存在极大的差别，并不存在“判断在与涉案专利相同或者相近种类产品的现有设计中是否存在具体的转用和／或组合手法的启示”的条件，因此，请求人的无效宣告理由适用法律错误。即便能够组合，通过上述对比也可以看出其所结合的方案与涉案专利有实质性区别。
而在二审中“神牛公司辩称，......二、一审法院认定被诉侵权产品与神牛公司的专利外观近似的结论正确，迪比科公司对一审判决的认定理解有误。三、“一般消费者”会得出被诉侵权产品与神牛公司的专利外观近似的结论。四、现有设计中闪光灯类产品“设计空间”较大，一审法院对神牛公司专利保护恰当。......”并且同样提供了上诉在第29497号无效宣告请求提供的相关反证。
最终，第29497号无效宣告请求决定中并没有得出通过确权程序确认涉案产品的设计空间有限，主要集中在控制部的结论，而同样案件编号为（2016）粤民终1138号的二审维持了一审判决，维护了一审原告的权益。
通过该案例可见，在考量外观设计专利侵权判断时，设计空间的存在是不可以忽视的问题，而设计空间的确定与专利授权确权程序形成的内部证据关系密切。
换而言之，在外观设计专利确权过程中，认定涉案设计中的设计特征是否属于惯常设计和主要由技术功能决定的设计特征的结果，往往会直接影响外观侵权判断中设计空间的确定。
结语：无论是在哪一种专利类型的专利授权确权程序中，参与的双方均应该结合相关的维权程序整体通盘的考虑，放眼全局，而不要拘泥于一城一池之得失。