作者：惠博 商标代理人
诚实信用原则是民法的一项基本原则，商标法第三十二条即是贯彻诚实信用原则，体现了对在先使用并有一定影响的未注册商标的保护。
在此，笔者通过对一个案例的浅析，帮助权利人了解在先使用商标权利的保护条件，从而更好的保护自身的商标权益及应对恶意抢注商标的行径。
在第11890326号“快牙及图”商标无效宣告行政诉讼案件中，北京市高级人民法院认定，邻动科技公司的“快牙及图”商标与争议商标在视觉上基本无差异，属于相同的商标标志；邻动科技公司提供的证据可以证明在争议商标申请日前其“快牙及图”商标在与争议商标指定使用的相同或类似服务上形成了一定影响；安奇科技公司与邻动科技公司经营领域相同，其应当知道邻动科技公司已经在先使用并有一定影响的商标，主观恶意明显。因此，认定了争议商标系以不正当手段恶意抢注他人已经使用并有一定影响的商标。（[(2016]京行终4625号）
在上述案例可见，对于以注册原则为商标注册制度的基本确权原则的我国而言，要实现未注册商标的保护需要满足较为严苛的条件。
首先，未注册商标必须是已经使用并有一定影响的。由于制止他人以不正当手段抢注，属于注册原则的例外，因此，要求未注册商标必须已经使用，这是对未注册商标提供保护的一个基本前提。同时，要求未注册商标需要具有“一定影响”，系在一定的地域范围内为一定范围内的相关公众所知晓，这是对未注册商标保护的必要条件。那么这里的商标使用是否包含被动使用呢？笔者认为，商标法的相关法律规定并未排除商标的被动使用，因此，在不违背商标权人意志的情况下，商标的被动使用行为的合法性应当予以承认。
其次，系争商标必须是以不正当手段抢先注册的。“不正当手段”表明的是一种明知或应知的心理状态，即通常所说的恶意。“明知”的情况比较容易认定，可以通过以下因素予以证明：销售地域相同或接近、广告宣传覆盖系争商标申请人所在地、与具有独创性的商标完全或者基本相同又无合理解释、使用中存在对在先使用商标的刻意攀附等。上述案件中，法院则根据两公司“经营领域相同”，认定系争商标所有人具有主观恶意。但是如果有证据可以证明当事人纯粹是出于善意的注册和使用行为，则可能会准予商标的注册，在第4571897号“同记陶然”商标争议行政纠纷一案中就作此认定。（[2014]高行(知)终字第2581号）
前述两个要件是以三十二条对未注册商标提供保护的必要条件，缺一不可。同时，这两个要件之间又具有内在的联系：商标正是因为具有一定影响，从而具备一定商业价值，才成为他人不正当抢注的目标，“一定影响”可以成为判断“不正当手段”的一个事实；抢注人注册商标后，又往往进行一些“不正当”行为，意图发挥商标已经确立起来的“一定影响”。因此，企业在进行自身品牌建设的同时，一定不要忘记对自己品牌的保护，不要轻易让别人动了自己的奶酪。