作者：高律 律师、专利代理人
一、引导案例
上海帕弗洛文化用品有限公司（下称“帕弗洛公司”）生产销售了“毕加索”品牌书写工具，在全国各地几十个城市的商场设有专柜，具有较广的销售范围、较大的销售量以及较长的销售时间，在相关公众中具有一定的知名度。上海艺想文化用品有限公司（下称“艺想公司”）在其生产销售的书写工具上使用和帕弗洛公司“毕加索”品牌书写工具相同的名称“毕加索”，近似的包装、装潢。
之后，帕弗洛公司以艺想公司擅自使用其知名商品特有的名称、包装、装潢为由向法院起诉。
二、法院判决
一审法院认定帕弗洛公司的商品不构成知名商品，商品名称、装潢构成特有名称、装潢，包装不构成特有包装，但可以适用《反不正当竞争法》第2条认定艺想公司的仿冒行为构成不正当竞争。二审法院认定帕弗洛公司的“毕加索”书写工具构成知名商品，商品名称、装潢构成特有名称、装潢，包装不构成特有包装，并适用《反不正当竞争法》第5条第（二）项认定艺想公司的仿冒行为构成不正当竞争。艺想公司不服二审判决向最高人民法院申请再审，最高院在裁定中和二审法院持相同观点，并驳回了艺想公司的再审申请。
三、知名商品特有的名称、包装、装潢认定标准讨论
本案涉及对知名商品特有的名称、包装、装潢的司法认定问题。对此笔者分析如下：
（一）知名商品特有的名称、包装、装潢的审理思路：“知名”+“特有”
知名商品特有的名称、包装、装潢的内容主要规定在《反不正当竞争法》及其司法解释中。《反不正当竞争法》第5条第（二）项规定：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，属于不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（下称“解释”）第1条规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品……原告应当对其商品的市场知名度负举证责任；第2条规定：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。
上述法律和司法解释的规定似乎在向我们传递这样的信息，即，所谓“知名商品特有的名称、包装、装潢”是“知名商品”的“特有的名称、包装、装潢”。换言之，要构成“知名商品特有的名称、包装、装潢”，必须同时满足“知名商品”和“特有的名称、包装、装潢”两个要件，否则不能适用《反不正当竞争法》第5条第（二）项。 因此，在目前的司法实践中，法院也基本形成了一致的处理方式，即，先判断是否构成“知名商品”，再判断是否构成“特有的名称、包装、装潢”。
如本案中，一审法院先对帕弗洛公司的商品是否构成知名商品进行判断，再对商品名称、包装、装潢是否构成特有的商品名称、包装、装潢进行判断。二审法院和最高院都沿用了这一思路。同样，在加多宝公司与王老吉公司知名商品特有包装装潢纠纷一案中【案号：（2013）粤高法民三初字第1号】，法院在综合考虑了原被告双方的意见后，认定该案知名商品指的是广药集团与加多宝公司发生纠纷之前的“王老吉凉茶”，并进一步认定其构成知名。在此基础上，法院才进一步考察特有包装、装潢的问题。在荣华饼家有限公司（下称“荣华公司”）等与苏国荣等知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案中【案号：（2013）粤高法民三终字第488号】，法院同样先认定荣华公司生产销售的荣华月饼为知名商品，进而认定“荣华月饼”具有区别商品来源的显著特征，属于知名商品的特有名称。在天津津酒集团有限公司与天津佳酿酒厂知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案中【案号：（2015）一中民五初字第0103号】，法院的审理思路也是先认定涉案新港牌佳酿白酒是否属于“知名商品”，再依法认定涉案新港牌佳酿白酒的包装、装潢是否属于知名商品“特有的包装、装潢”。
因此，目前的司法实践中，法院对涉及擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢案件的审理思路就是“知名”+“特有”。
（二）“知名”+“特有”的审理思路存在的问题
1. “知名商品”难以界定
按照上述审理思路，法院首先要做的就是认定“知名商品”。我们这里要讨论的不是认定商品“知名”的标准，这个已经有具体的法律规定。我们要讨论的是，“知名商品”中的“商品”是什么？
在本案中，一审法院认为原告帕弗洛的商品不能认定为知名商品，但却并未明确是帕弗洛的哪些商品，只是笼统论述为“原告的商品”，这样很可能让公众理解为用于判定是否构成知名商品的是原告的所有商品。而原告自己主张的却是其“毕加索”品牌书写工具构成知名商品。法院的表述会让人产生这样的猜测，即，法院是否在此处对“商品”范围进行了扩大？对此，结合后续一审法院认定“毕加索”为原告书写工具的特有名称这一情况，笔者认为，在认定知名商品阶段，法院可能处于这样一种目的，即，为了将知名商品和特有名称区分开，刻意没有将“商品”界定为“毕加索”书写工具。但正如上文所述，这样处理可能导致“商品”范围的扩大，并会提高原告商品构成知名商品的证明要求。一般的，一个企业生产销售的产品不会仅有一个种类，同时也很少有企业的每一个种类、系列、款式的产品都能够获得市场认可，在相关公众中都具有一定的知名度。因此，证明所有产品都具有知名度的难度必然远大于仅证明某一款或某一系列商品具有一定知名度的难度。
在王老吉一案中，法院认定知名商品的判定思路为：“知名商品是指不为相关商品所通用，具有显著区别性特征，并通过在商品上的使用，使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称”。根据《解释》第2条的规定：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。由此可见，法院认为知名商品的实质就是商品的特有名称。在后续具体界定知名商品时，法院又认为，“本案知名商品指的是‘王老吉凉茶’，其中，‘凉茶’属于此类商品的通用名称，‘王老吉’属于特有名称”。如上所述，则此处的“王老吉凉茶”是知名商品，但同时“王老吉”又是特有名称，即，“王老吉”也是知名商品，那么究竟什么才是知名商品？可见法院在界定知名商品时遇到了极大的障碍。
综上，“知名”+“特有”的审理思路需要先认定“知名商品”，而往往知名商品并不容易界定，这会让法院在审理时遇到较大的困难。
2. “知名商品”和“特有名称、包装、装潢”难以分割
根据《国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第4条的规定：商品名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。“这个规定似乎蕴含着这样的意思：商品是否知名的关键其实是在于‘商品的名称、包装、装潢’是否具有足够的市场知名度或影响力而容易被他人仿冒。因此，《反不正当竞争法》中的‘知名商品’与其说是商品的知名，不如说是商品的名称、包装、装潢知名”。
笔者认为，之所以界定知名商品存在困难，主要原因在于商品的知名实质上还是商品标识的知名。知名商品的实质其实是该商品的名称、包装、装潢知名。相关公众对商品的认可还是体现在对商品标识的认可上，对于商品的区分最终还是依靠对商品标识的区分。“商品无论多么知名，在市场上都是靠标识进行区别的，区别商品的标识知名的，有人进行仿冒，才会引起市场混淆”。 试想一个想要购买家电的消费者，例如西门子的冰箱、A.O.史密斯的热水器等（假设这些均没有注册相应商标），当他进入国美、苏宁、永乐家电这样的家电大卖场后，必然会先寻找西门子、A.O.史密斯的品牌门店，然后再进行具体商品的选择。消费者赖以区别不同商品的所谓品牌实质就是商品上知名且特有的名称、包装、装潢。对“知名商品特有的名称、包装、装潢”的考察应该落点于“名称、包装、装潢”本身，而非“商品”。这一点在2016年2月25日国务院法制办公布的《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（下称“《送审稿》”）中得到了印证。《送审稿》第5条规定：经营者不得利用商业标识实施下列市场混淆行为：（一）擅自使用他人知名商业标识近似的商业标识导致市场混淆的；……本法所称的商业标识，是指区分商品生产者或者经营者的标志，包括但不限于知名商品特有的名称、包装、装潢……等。
因此，知名商品的特有名称、包装、装潢是一个整体，实质是一种未注册商业标识，司法实践的重点应当放在认定名称、包装、装潢是否知名和特有，而不是刻意分割为“知名商品”和“特有名称、包装、装潢”两部分。
综上所述，鉴于现行《反不正当竞争法》的规定，目前司法实践中法院对于涉及擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢案件的审理思路较为一致地采用“知名”+“特有”的认定方式，即，将知名商品的特有名称、包装、装潢分割为“知名商品”和“特有名称、包装、装潢”两部分进行认定，这无疑给实际案件审理造成一定障碍，后续可以尝试突破现有的思路，把知名商品特有的名称、包装、装潢看成整体，即，只需要判断商品的名称、包装、装潢是否知名和特有。
[1]在帕弗洛公司与艺想公司知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案中【案号：（2009）沪一中民五（知）初字第20号】，法院认定帕弗洛公司的毕加索书写工具不构成知名商品，“毕加索”构成特有名称，产品装潢构成特有装潢，最终法院适用了《反不正当竞争法》第2条进行处理。
[2]张伟君：《论“知名商品特有名称包装装潢”条款的修改和完善》，《知识产权》2017年第6期。
[3]孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第329-330页。
[4]目前提交全国人大常委会审议并向公众征求意见中的《反不正当竞争法（修订草案）》第6条放弃了该项修改，又回到现行法的表述。