作者：
肖丹 商标代理人
刘红彬 合伙人、西安分公司负责人、专利代理人
一、 引言
商标，是商品生产者、经营者在其生产或者销售的商品上，或者服务提供者在其提供的服务上使用的，用于区分商品或服务来源的标志。
要实现前述“区分”功能，商标本身就应当具备商标法所规定的显著性。商标的显著性是商标保护的“灵魂”和商标法正常运行的“枢纽”，在商标的注册环节和使用环节都具有十分重要的意义。
二、 法律规定
关于商标的显著性，我国的《商标法》第九条、第十一条、第十二条均有涉及。分别是：
第九条规定：申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
第十一条规定：下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
第十二条规定：以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。
除了《商标法》的规定外，《商标审查及审理标准》中也有具体的规定，具体是：商标的显著特征，是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品来源的特征。判断商标是否具有显著特征，应当综合考虑构成商标的标志本身的含义、呼叫和外观构成，商标指定使用商品，商标指定使用商品的相关公众的认知习惯，商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素。
三、 观点剖析
可以看出，商标的显著性是商标获得注册的必要条件，且商标显著性是由多方面因素构成的。同时，笔者认为，商标的显著性是动态的，其有和无、强和弱也是随诸多因素的变化而变化的。
我们在考察一个商标是否具有显著特征时，主要考虑以下几个方面的内容：
1、构成商标标志本身的各要素(包括内容、含义、呼叫和外观构成等)。商标标志本身的显著性属于商标固有的显著性，其依赖于商标的构成和设计的独特性。该固有显著性不仅体现在字词组合上，还体现在其表现形式上，即含有一定设计成份的字体或者组合形式，如特殊字体、手写体等。商标显著性的判断一般采用反证法，即排除某些不得作为商标使用、不得作为商标注册的标志。一般而言，商标固有的显著性越强，获得注册和保护的可能性越大。只要某一标志不存在明显的瑕疵，显著性是可以推定的。自创的无含义的单词或词组、或由动物卡通造型或通过特殊手法表现出的形态的，显著性较强，例如使用在“冰箱”上的“海尔”商标、使用在“彩色胶卷”上的“柯达KODAK”，而过于简单的线条或图形，过于复杂的文字、图形、数字、字母或这个要素过于复杂的组合等情况，都不适合作为区分商品来源的标志。
2、商标指定使用的商品或服务。有观点认为“商标的显著性判别源于商标与商品和服务的联系程度，关联性越小，显著性越强，越易于获得商标注册，反之则越弱”。比如，将苹果电脑的标志做在水果行业，或是鞋店以皮鞋的外形作为其商标，显然是无法起到区分商品来源的作用，也不便于在消费群体中将这些特定的商户与其他同业者进行区分。笔者认为，商标的显著性确实与商标和商品、服务的关联程度有直接关联，并且，这种关联程度是动态变化的，且大多数情况下，是趋向于越来越紧密的方向发展的。
3、商标指定使用商品的相关公众的认知习惯。相关公众的认知习惯是在考量一个标志是否具有显著性时非常重要的因素。判别商标是否具有显著性，应看存在的商标结合具体情况在整体上是否会使相关市场上的相关公众产生误认，当然这里的相关公众指的是该类商品或服务的消费者，也包括相关商品或服务经营者。也可以说，我们在观察一个标志是否具备显著特征时应当站在其相关公众或此领域的消费者的角度。比如：对于大型医疗器械商标的审查应当站在医疗机构的视角，而不是患者的角度；对于婴童用品商标的审查应当站在成年人的角度，而不是儿童；对于香烟外包装封拉线商标的审查应当站在烟厂的角度而不是烟民；对高端奢侈品和钻石珠宝首饰商标的审查应当站在特定人群而不能是处于贫困阶级的农民或处于学龄时期的学生。之所以将相关公众的认知作为商标显著性的判断标准是因为这些消费者与经营者是与商标关系最密切的人，只有他们，而不是审查商标显著性的行政人员，才可能对该商标用于指定商品或服务的显著性给出合理的评价。此外，需要注意的是，相关公众是一个很灵活的概念，并没有一个固定不变的范围，随着不同类别的商品或服务变化，相关公众的认知水平也是随着地域、受教育水平等因素而变化的。
4、商标指定使用商品所属行业的实际使用情况。笔者认为，这个使用情况，可以分为商品或服务和商标两个方面。从商标的使用角度来说，经过使用，越是知名程度高的商标显著性越强（即通过使用获得了显著性），保护力度越大，越易于商标注册，反之显著性则越弱，不利于注册；同时有一些商标其标志本身符合注册商标的所有要求，甚至曾经被核准注册，或一度被评为驰名商标或著名商标，但是由于不当使用和保护不利，以致于其这些商标在行业内，丧失了显著特征；这样的商标如“阿司匹林”、“尼龙”、“吉普Jeep”等等。当这些标志由于沦为行为通用词，从而丧失了商标的显著特征，也就不再适合作为注册商标予以保护了。从商品或服务的使用角度来说，某些商品或服务因为其十分广泛或十分少见，使得要注册的商标构成了对该商品或服务的特点或性能或原材料的直接描述，从而导致失去了显著性；或者因为了解不深，以相关公众的经验判断，暂时还不构成对该产品的特点或性能或原材料的直接描述，从而具备显著性。
四、 结论
本文浅析了商标显著性的特点以及影响商标显著性的主要因素，期望可以对各位同仁有所裨益。商标的显著性的判断，应该根据个案具体情形进行判断，暂时并无放之四海而皆准的准则。上述浅析必定是不完善的，而对于商标显著性的研究是商标工作人员永远无法回避且需要不断深入思考的问题，只有这样，才能更好地为商标注册申请人或商标权人提供专业的服务。对于商标注册申请人或商标权人来说，无论是在商标注册阶段还是商标的使用阶段，显著性都是非常重要的一个要件，在注册前应当通过加强商标设计的独创性增强显著性，同时，在可能的情况下，注册前尽量增加商标的使用，从而加强商标的显著性的提升；在获得注册后，合理管理商标的使用，避免使用不足或不当导致的显著性的丧失和沦为行业通用词汇。