作者：朱悦 律师、专利代理人
商标抢注在世界范围内都是一个无法回避的问题。历年来，就商标抢注问题的救济手段之探讨也是大家经常思索的问题。笔者在工作中，常会遇到例如国内A、B公司合作后，A公司抢注了B公司的商标；国外C公司的商标被国内合作或代理的D公司抢注；国内E公司产品欲打开海外市场但发现在进口国其商标已被抢注的事件。结合近几年工作经历，笔者希望就此问题，通过对比行政救济和司法救济手段，进行分类思考和对比分析。
就中国大陆的“商标抢注”而言，多指《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第十五条规定之情形：
未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。
就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。
对违反《商标法》第十五条规定的救济，在《商标法》中列明的有第三十三条和第四十五条，分别对应的救济手段为：在先权利人或者利害关系人在涉案商标初步审定公告期内的异议申请，以及，在先权利人或者利害关系人在涉案商标注册之日起五年内请求宣告无效申请。
此两种行政救济方式为常规救济手段，笔者在此仅作简要介绍。
一、商标异议申请
根据《商标法》第三十三条之规定：“对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，或者任何人认为违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，可以向商标局提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。”
根据《商标法》上述规定，商标异议申请提出的时限为——自涉案商标初步审定公告之日起三个月内。同时，商标异议申请的理由不仅限于违反《商标法》第十五条之规定，结合具体案情，当事人可以结合其他理由向商标局提交一份理由较全面的异议申请书。
《商标法》在2013年修正后，如在先权利人或利害关系人对异议裁定不服，已不能向商标评审委员会提出复审。[i]因此，在先权利人或利害关系人错过提出异议申请的有利时间或者对异议决定不服，则在涉案商标注册公告后，在先权利人或利害关系人可以通过申请商标无效的手段进行救济。
如果异议申请成功，仅说明对方当事人抢注商标失败，不能由此就推断在先权利人或利害关系人理所当然获得涉案商标的专用权。如在先权利人欲获得该商标专用权，仍需要通过商标申请流程。
二、商标无效申请
《商标法》第四十五条第一款：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”
根据《商标法》上述规定，商标无效申请提出的时限为——自涉案商标注册之日起五年内（恶意注册的驰名商标所有人不受此限）。与商标异议申请的理由近似，商标无效申请的理由不仅限于违反《商标法》第十五条之规定，结合具体案情，当事人可以结合各项理由向商标评审委员会提交一份理由较全面的无效申请书。
如无效申请人对无效裁定不服，依《商标法》第四十五条相关规定，当事人可以在收到通知之日起三十日向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。目前，在我国受理此行政纠纷的管辖法院为北京知识产权法院。
同异议程序，如果无效申请成功，仅说明对方当事人抢注商标失败，如在先权利人欲获得该商标专用权，仍需要通过商标申请之流程。
在此，值得一提的是，2015年12月底，欧盟理事会和欧洲议会通过了欧盟商标制度的改革方案。其中，涉及两个法律文件：由《共同体商标条例》[ii]修订而来的《欧盟第2015/2424号条例》[iii]（简称《新条例》）和《欧盟第2015/2436号指令》[iv]，《新条例》于2015年12月24日对外公布，全部条款将于2017年10月1日生效[v]）。根据《新条例》第18条[vi]新增的第2款规定，如果出现代理人或代表人未经授权抢注欧盟商标的情况，权利人可以直接向欧盟知识产权局或者欧盟商标法院请求转移该商标，而不再需要请求宣告商标无效或是提起商标无效的反诉[vii]。
笔者认为，多数在先权利人无效商标的初衷是为了最终自己取得商标，而非仅仅排除他方商标，而商标异议/无效和新申请，对在先权利人来说是两个重复的流程。此次欧盟商标法的修改给了我们一个很好的借鉴。依目前我国商标流程，如果顺利的话，商标异议审查约需12个月、无效评审约9个月，商标新申请自申请日起到获得商标注册证约14个月，共计23-26个月。如果在商标无效中可以依在先权利人请求转移该商标至在先权利人名下，则在先权利人权利商标专用权的时间将缩短为9-12个月，大大提高了时间成本和经济成本，也减少了商标局对新申请的重复审查。
但是，在我国法定程序还无法请求转移的情况下，为更快解决纠纷，笔者考虑还可尝试从商标专用权权属纠纷、侵害商标权纠纷、乃至著作权侵权纠纷等案由如手。根据《最高人民法院关于审理商标案件有关法律适用范围问题的解释》第一条之规定，人民法院也应予以受理。因此，笔者结合近几年的工作经验，总结如下司法救济手段：
三、商标权权属纠纷之诉
一般商标权权属纠纷伴随着代理、代表、合作等商业行为。由于包括商标权在内的知识产权性质上属于一种绝对权、对世权，其义务主体为不特定多数人。因此，从绝对权、对世权的角度分析，确认商标权属的请求权不受诉讼时效的限制。[viii]
案例1：上海和亭商贸有限公司、上海和祥医疗器械有限公司、上海西河医疗器械有限公司与雅培糖尿病护理公司商标权权属纠纷案[ix]
本案为经销商在代理经销产品过程中，抢注国外知名商标的典型案例。
本案中一审法院认为：《国际分销协议》系和亭公司与雅培护理销售公司的真实意思表示，依法成立，具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据《国际分销协议》中相应知识产权条款的约定，“利舒坦”中文标识的相关权利应当归属于雅培护理销售公司。而和祥公司在明知存在相关知识产权权属约定的情况下，作为商标申请人申请注册“利舒坦”中文商标，且将核准注册的“利舒坦”中文商标转让于西河公司，其行为显然违反合同约定，同时又具有明显的主观恶意。因此判决：注册号为第4750189号的“利舒坦”注册商标归雅培护理公司所有。
二审法院认为：根据《国际分销协议》的约定，“利舒坦”中文商标专用权应属雅培护理销售公司所有。
案例2：广东省轻工业品进出口集团公司与TMT贸易有限公司商标权属纠纷上诉案[x]
本案非商标抢注案件，但笔者认为本案的事实和判决可以为商标抢注案件提供思路参考。本案为双方合作中，由委托方委托受托方在中国大陆申请商标，形成了事实上的商标权财产依托法律关系，现委托方要求受托方将商标归还的典型案例。
本案二审法院部分改判了一审法院的判决，最终认为：轻工业品公司是相关商标的名义上的权利人，ＴＭＴ公司（之前为东明公司）是相关商标的实质上的权利人，ＴＭＴ公司以委托人的身份请求将ＴＭＴ商标归还该公司，有充分的事实依据。轻工业品公司在国内注册的ＴＭＴ、ＴＭＣ、ＳＭＴ文字及文字与图形组合商标的商标专用权归ＴＭＴ贸易有限公司所有，轻工业品公司应当在本判决生效之日起一个月内负责协助ＴＭＴ贸易有限公司办理商标注册人的变更手续。
分析上述案例可以大致了解法院在审理商标权属案件时主要考虑的因素包括：
1. 是否有约定知识产权的归属内容和证明
案例1中，法院依据的是双方签订的《国际分销协议》中相应条款从而判定中文“利舒坦”产生的所有版权或其他知识产权中的权利、所有权和权益均应根据《国际分销协议》的约定属于雅培护理销售公司所有。
案例2中，按照双方《定牌加工合同》的约定，东明公司负责提供铭牌、商标并进行产品的广告宣传等。在实际履行了定牌生产合同后，双方已经形成了事实上的商标权财产信托法律关系。涉案商标则是直接由王少明以ＴＭＴ公司法定代表人的身份要求轻工业品公司进行注册的。另有文件可证明轻工业品公司与ＴＭＴ公司存在委托进行商标注册并管理关系的同时，也印证了在东明公司歇业前与轻工业品公司之间存在着这一委托关系。ＴＭＴ公司成立后与轻工业品公司历年签订的多份包销协议和成交确认书中，均清楚列明由ＴＭＴ、东明公司提供铭牌、商标。
2. 涉案知识产权的原始来源
案例1中，“利舒坦”系和亭公司为在国内经销塞瑞森公司血糖仪产品的业务而特意创设的，中文“利舒坦”系因和亭公司履行《国际分销协议》而使用在“FreeStyle血糖仪”产品上。
案例2中，根据证人证言和定牌加工的有关协议、合同等可以认定其代表东明公司提出由东明公司提供商标。该商标是由原东明公司股东、总经理，现ＴＭＴ公司股东、法定代表人王少明在担任东明贸易公司法定代表人和东明公司总经理期间完成的设计。
3. 抢注人的主观恶意
案例1中，和祥公司在明知中文“利舒坦”产生的所有版权或其他知识产权中的权利、所有权和权益均应根据《国际分销协议》的约定属于雅培护理销售公司所有，以及中文“利舒坦”已经具有了使相关消费者识别商品来源功能的情况下，仍作为商标申请人申请注册“利舒坦”中文商标，且将核准注册的“利舒坦”中文商标转让于西河公司，其行为具有明显的主观恶意（该案焦点二）；而西河公司明知《国际分销协议》的约定，仍从和祥公司处受让得“利舒坦”中文商标，显然具有明显的主观恶意（该案焦点三）。
案例2中，虽然法院未在判决书中论述该部分，但通过双方多次签署的包销协议和成交确认书，并且对定牌加工的有关协议、合同等的实际履行，笔者认为，轻工业品公司应知其在国内注册的ＴＭＴ、ＴＭＣ、ＳＭＴ文字及文字与图形组合商标的商标专用权应归ＴＭＴ贸易有限公司所有。
笔者认为，由于商标权权属没有法定规则，法院在审理案件中会从当事人双方的约定入手。如果当事人曾在商业合作中约定过商标权权属，则启动这类型的司法救济手段是一个可选择的方式。
四、著作权侵权及不正当竞争之诉
使用此案由进行司法救济的前提是涉案商标元素构成《中华人民共和国著作权法》意义上的“作品”。
其次，对著作权侵害行为应按照“接触”和“实质相似”的原则进行判定，因此，在先权利人在此类型的案件中需要至少证明：第一，原被告之间有商业往来；第二，涉案商标元素与当事人的商标标志实质相似。而著作权侵权的诉讼时效采用一般诉讼时效，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为;侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算[xi]。
《著作权法》第四十七条、第四十八条为著作权侵权行为的法律责任，《反不正当竞争法》第二十四条为不正当竞争行为的法律责任。
若商标案件启动著作权侵权及不正当竞争之诉，其根本目的是通过诉讼达到使抢注人停止使用涉案商标元素，乃受让与案件有关的商标专用权、商标申请权。此救济手段与商标行政案件中（异议或无效）使用《商标法》第三十二条“他人现有的在先权利”异曲同工。
在此类型案件中，一般情况下，可分为：（1）他方将当事人未注册的商标标志抢注为商标，（2）他方将当事人已注册商标注册于其他类别，（3）他方将国外当事人在国外已注册商标或使用的商业标志抢注为中国大陆商标。
如上述第（1）种情况，当事人通过主张诉争商标损害其在先著作权的，法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。从权利证据的举证来说，当事人至少需提交其为涉案商标元素著作权人的初步证据。
如上述第（2）种情况，如果当事人已注册的商标标志构成受著作权法保护的作品的，除已有记载了涉案商标元素的官方文件外，当事人还可以提供涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。笔者认为，此种情况有绕过驰名商标的认定之嫌疑，为从著作权角度请求商标跨类保护之实，是否可以使用还需个案考量。
如上述第（3）种情况，外方当事人需为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》成员国，如外方当事人对主张权利的涉案商标元素曾有著作权登记、发表之行为，则使用著作权登记说明/证明等文件作为证明著作权归属的初步证据。同时，参考《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条第三款之规定“商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。”笔者认为，外国的商标公告、商标注册证等在履行相应的法律手续后，也可以作为其为商标标志著作权人的初步证据。
相比启动商标权权属纠纷之诉，案由使用著作权侵权及不正当竞争之诉相对灵活，但权利人对涉案商标元素与权利人主张的权利之间有“接触”和“实质相似”的举证难度很大，在任意方面有细微的轻率，都可能导致败诉的结果。
相比启动商标无效行政争议，案由使用著作权侵权及不正当竞争之诉的优点在于：（1）诉讼时效与商标无效行政争议不同。根据《商标法》规定，通常情况下，在商标注册超过五年后，在先权利人或利害关系人已无权向商标评审委员会提出无效申请，而本类型的案件适用民事诉讼法的一般时效。（2）目前商标法中，无如欧盟商标法修改后的转移程序；商标评审委员会在审理案件中无和解程序，当事人之间的沟通对话机会少，而启动司法程序后，在法院的主持下，当事人之间可以展开充分沟通和对话，对从实质上解决纠纷有很好的作用。
以上，针对商标抢注行为的四种救济手段为笔者在近几年工作中总结出的些许经验和思考，上述救济手段的单一使用或结合使用可按个案分析。在此，希望与各位同行分享，也希望得到各位同行的批评指正，共同打开办案的新思路。
参考文献：
[i]《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第三十三条第一款：“对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定。当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被异议人。”——该条款已于2013年被修改。
[ii]Council Regulation (EC) No 207/2009 of 26 February 2009 on theCommunity trade mark
[iii]REGULATION (EU) 2015/2424 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THECOUNCIL ；来自https://euipo.europa.eu/ohimportal/en/eu-trade-mark-legal-texts
[iv]Directive (EU) 2015/2436 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THECOUNCIL
[v]This consolidated version incorporates all the amendments, up to 23/03/2016, affecting the original Regulation, including those introduced by Regulation(EU) 2015/2424 that became applicable as from the date of its entry into force. It does not however incorporate the amendments which, in accordance with Article 4 of Regulation (EU) 2015/2424, shall only apply as from 1 October 2017；来自https://euipo.europa.eu/ohimportal/en/eu-trade-mark-legal-texts
[vi] Article18： Transfer of a trademark registered in the name of an agent
1. Where an EU trade mark isregistered in the name of the agent or representative of a person who is theproprietor of that trade mark, without the proprietor's authorisation, thelatter shall be entitled to demand the assignment of the EU trade mark in hisfavour, unless such agent or representative justifies his action.
2. The proprietor may submit arequest for assignment pursuant to paragraph 1 of this Article to thefollowing: (a)the Office, pursuantto Article 53(1)(b), instead of an application for a declaration of invalidity;(b)a European Union trade mark court(“EU trade mark court”) as referred to in Article 95, instead of a counterclaimfor a declaration of invalidity based on Article 100(1). 来自http://eur-lex.europa.eu/eli/reg/2015/2424/oj
[vii]参考易继明、黄晓稣《欧盟商标法改革述评》，北京大学国际知识产权研究中心；来自http://www.sipo.gov.cn/zlssbgs/zlyj/201704/t20170405_1309267.html
[viii]王小兵：《知识产权案件办案策略与技巧》，中国法制出版社，第127页。
[ix]（2012）沪二中民五（知）终字第4号上海市第二中级人民法院民事判决书
[x]（1998）知终字第8号最高人民法院民事判决书
[xi]在2017年10月1日《民法总则》施行后，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间将变更为三年。