作者：高律 律师、专利代理人
2016年底，北京知识产权法院做出的一纸“5000万专利侵权损害赔偿”判决在业界引起广泛讨论。在该案中，原告北京握奇数据系统有限公司（下称“握奇公司”）是一家从事计算机软、硬件和智能仪器开发、生产的企业，应用于金融领域的智能密码钥匙产品（即USBKey）是该公司的主要产品之一。握奇公司对ZL200510105502.1“一种物理认证方法及一种电子装置”发明专利享有专利权。被告恒宝股份有限公司（下称“恒宝公司”）主要从事IC卡读写机具、电子信息设备的开发、制造，智能密码钥匙产品也是该公司的主要产品之一。握奇公司发现，恒宝公司制造、销售的多款USBKey产品落入了其上述专利权的保护范围，构成侵权，遂向北京知识产权法院起诉。2016年12月8日，北京知识产权法院做出一审判决，全额支持了原告握奇公司主张的4900万元经济损失以及合理支出的律师费100万元。[1]后被告恒宝公司不服该一审判决提起上诉。据相关消息，目前该案二审已经临近开庭，势必又将引起广泛的关注和讨论。
在本案中，损害赔偿数额的认定无疑是最受关注的问题之一。就此问题，在研究了目前公开的本案相关材料后，笔者认为有以下值得思考之处：
一、采用损害赔偿计算方式的顺序问题
本案中，关于侵权损害赔偿数额认定的基本规则，法院认为，“根据我国专利法第六十五条第一款的规定，侵犯专利权的赔偿数额可以适用权利人实际损失、侵权人获利、专利许可使用费的倍数以及法定赔偿等计算方法予以确定。
根据《最高人民法院<关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定>》（下称“《规定》”）第二十条第一款的规定，专利法中所述权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。根据上述规定，对侵犯专利权的赔偿数额，当事人可选择具体计算方法。本案中，原告握奇公司主张采用以被诉侵权产品的实际销售数量乘以每件专利产品合理利润的方法计算侵权赔偿数额符合法律规定，可以以此确定其因侵权行为受到的实际损失”。
如上所述，根据原告的主张，法院最终采用“被诉侵权产品的实际销售数量×每件专利产品合理利润”的方法来计算原告因被告的侵权行为造成的实际损失。
笔者认为，该计算方法的采用值得商榷。一方面，根据《专利法》第六十五条的规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定……权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。该条规定了四种具有先后顺序关系的计算方式，即“权利人的实际损失→侵权人的侵权获利→专利许可使用费的倍数→法定赔偿”，后一种计算方式的采用必须以前一种方式难以采用为前提。而本案法院认为原告可自行选择计算方式，该做法值得商榷。另一方面，类似的，根据《规定》第二十条第一款的规定，采用“被诉侵权产品的实际销售数量×每件专利产品合理利润”的前提必须是权利人销售量减少的总数难以确定，而法院并未对此做相关判断便直接根据原告的主张采用了该计算方法（至少在判决书中没有体现），同样值得商榷。
二、损害赔偿数额计算中的技术分摊问题
如上所述，本案中法院计算原告实际损失的方法是“被诉侵权产品的实际销售数量×每件专利产品合理利润”。从判决书中可知，法院将原告销售USBKey产品的利润做为此处的“每件专利产品合理利润”。值得注意的是，涉案专利权对应专利技术为原告USBKey产品贡献的利润是否可以完全等同于USBKey产品的全部利润？
这里涉及到技术分摊规则的问题。“技术分摊规则是指按照专利因素对产品利润的贡献比率来计算专利侵权损害赔偿数额。具体而言，就是在专利权人实施专利技术的产品的所失利润总额或侵权人的侵权产品获利总额中，扣除不是专利因素贡献的利润”。[2][3]按照该规则，在确定专利侵权损害赔偿数额时，应当考虑被侵犯专利权对应的专利技术对于特定产品利润的贡献率，即并非产品所有的利润贡献均应当归因于该专利技术，而应当在该专利技术与其他专利技术（如有）以及如商标等非专利技术内容（如有）之间进行分摊。为便于理解，现考察产品仅含有专利技术内容的情形。众所周知，现在市场上的产品往往有多个组成部分，每个部分上都可能有专利，这些专利可能属于同一个专利权人，也可能属于不同的专利权人。现假设产品A由部件a1和a2组成，部件a1上有专利P1，部件a2上有专利P2，P1的权利人为甲，P2的权利人为乙。丙未经许可制造销售A’共计Q件，每销售一件A获得的利润为M。甲发现后要求丙赔偿损失。在本案法院采用的损害赔偿额计算方式下，如果不考虑P1和P2对A销售利润M的分摊，则甲可以要求赔偿的损失为MQ。同样的，如果乙也要求赔偿，则其可以要求赔偿的损失同样为MQ。事实上，专利权人甲和乙的损失很明显总共只是MQ（当P1和P2的权利人均为甲时则体现得更为明显），而其获得的赔偿总数却为2MQ，这和“填平原则”明显相悖。因此，技术分摊规则的适用有其必要性和合理性。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称“《解释》”）中对技术分摊规则做了相关规定。《解释》第十六条规定：“人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额”。[4]
我国司法实践中对技术分摊规则已经有了很多运用。在北京玖鼎慧馨生物科技有限公司与北京市新世界利莹百货有限公司侵害外观设计专利权纠纷上诉案[5]中，一审法院认为，“玖鼎慧馨公司的侵权行为系生产了与涉案专利相近似的包装装潢并销售带有上述包装装潢的御米油系列产品，而御米油系列产品本身并非侵权产品。因此在本案中只要判令玖鼎慧馨公司停止生产与涉案专利相似的包装装潢并停止销售带有上述包装装潢的御米油系列产品，即可达到制止侵权的目的，新世界公司亦应当停止销售带有侵权包装装潢的御米油系列产品。在双方均未提交沈庆利因侵权行为所受损失以及玖鼎慧馨公司因侵权行为所获利润的有效证据的情况下，依据涉案专利的类型、侵权行为的性质和情节等因素，酌情确定所应承担的赔偿数额。侵犯涉案专利权的为玖鼎慧馨公司生产的包装装潢，该类产品本身价值较低，在御米油商品利润中所占比例亦较低，故对沈庆利提出的赔偿数额，不予全额支持”。二审法院支持了一审法院的观点。在深圳万向泰富环保科技有限公司等诉中国水利水电第三工程局有限公司侵害发明专利权纠纷案[6]中，深圳市永明资产评估事务所出具的深永评报字（2012）090号确定：三维排水连接扣装置单价为8.98元／个，估计“三维排水连接扣装置”发明专利技术对利润的分成率（贡献率）为5.0%。二审中广东省高级人民法院据此酌定水利水电三局支付万向泰富公司合理的使用费人民币50000元。在深圳市将者科技有限公司与东莞市慧衍电子有限公司侵害外观设计专利权纠纷案[7]中，法院在确定侵权人因侵权所获得的利益时认为，“本案真正的被诉侵权设计体现在汽车应急启动电源主机的外观，在判断侵权人侵权获利时，应当结合涉案专利的市场价值以及侵犯该涉案专利权的上述电源主机在实现整款汽车应急启动电源的市场利润时所发挥的作用，以确保损害赔偿数额与涉案专利的市场价值相契合，与涉案专利对侵权行为获利的贡献率相适应。本案的被诉侵权物为汽车应急启动电源，属于具有一定创新程度的高新科技领域产品，其包含的各项零部件均具备一定的技术内容，其中电源主机为其主要零部件，是汽车应急启动电源中蓄电与放电的主要载体，对实现整款产品的利润发挥主要作用，而其余零部件如电源夹、充电器、连接线的用途仅为连接启动电源与待充电设备，所起作用较小。被告主张电源主机对实现整款汽车应急启动电源发挥的作用甚微的主张，本院不予支持……因原告未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或被告的侵权获利，综合考虑涉案专利为外观设计专利、被告的成立时间及生产经营规模、被诉侵权设计为被诉侵权产品的主要零部件及网络销售单价、被告实施制造、销售、许诺销售的侵权行为，并结合原告确因本案维权而支出的费用等因素，本院酌情判定被告赔偿原告经济损失及合理费用共5万元”。在中山市古镇阿米伽灯饰门市部、中山市琪朗灯饰厂有限公司侵害实用新型专利权纠纷[8]案中，一审法院在酌定本案赔偿数额时考虑以下因素：本案专利为实用新型专利，被诉侵权产品照明灯具的重要组成部分，但灯具产品除了照明效果外，灯具外观对于消费者选择亦有重大影响，故亦应考虑本案专利对于成品利润的贡献度……据此综合考虑，一审法院酌情判定阿米伽灯饰、弗光照明赔偿琪朗灯饰厂经济损失50000元。二审法院支持了一审法院的观点。
回到本案，根据网络相关介绍，并参照被告恒宝公司的被诉侵权产品，原告握奇公司的专利产品USBKey应是一种外观类似于U盘的硬件设备，外部设置有显示屏和物理按键，内部设置有智能芯片，整体比较小巧，易于携带。从技术分摊的角度分析，原告握奇公司的USBKey产品本身除涉案专利之外必然还包含若干其他专利，即原告专利产品由若干专利产品部件组成。例如，USBKey的外观设计和内部芯片。就外观而言，笔者通过检索发现，握奇公司有如下图所示若干件USB认证设备类的外观设计专利：
由此不难推断出原告对涉案USBKey应当是拥有外观设计专利权的。那么，USBKey的外观设计专利对USBKey的利润贡献率是否应当考虑？就芯片而言，其本身负责处理USBKey许多重要的内部处理反馈过程，是USBKey类产品中比较重要的组成部件。因此，芯片本身如果也是专利产品，那么其专利对USBKey的利润贡献率是否应当考虑？从本案一审判决来看，法院并没有考虑外观设计专利和芯片专利对USBKey的利润贡献率的问题，这是值得商榷的。
综上所述，根据目前公开的资料，笔者认为本案在侵权损害赔偿数额认定方面涉及的计算方式选择问题、技术分摊问题均值得我们思考，本案的二审也值得我们密切关注。
注释：
[1]北京知识产权法院（2015）京知民初字第441号判决书。
[2]张玲，张楠：《专利侵权损害赔偿额计算中的技术分摊规则》，《天津法学》2013年第1期。
[3]“扣除不是专利因素贡献的利润”中的“专利因素”应当理解为被侵犯专利权对应的专利技术因素，因此“不是专利因素贡献的利润”则应相应理解为产品中的其他专利技术因素（如有）以及如商标等非专利技术内容因素（如有）贡献的利润。
[4]有观点认为，该条表明仅仅能在采用侵权人获利的方式计算损害赔偿数额时才考虑技术分摊规则，笔者对此不予赞同。笔者认为该条只是从侵权人的角度去解释侵犯哪个专利权就赔偿对应专利权人的损失，而不是代表技术分摊规则只能在采用侵权人获利的方式计算损害赔偿数额时才可以适用。从本文列出的相关案例也可以看出，法院并不是仅在采用侵权人获利的方式计算损害赔偿数额时才考虑技术分摊的问题，在法定赔偿时也同样进行了考虑。因此，技术分摊规则可以用于所有侵权损害赔偿计算方式下专利对产品利润贡献的计算。
[5]北京市高级人民法院（2013）高民终字第1237号判决书。
[6]广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第489号判决书。
[7]广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1229号判决书。
[8]广东省高级人民法院（2017）粤民终590号判决书。