作者：臧云霄 副主任、合伙人、专利代理人
商标侵权案件中，除了商标近似或混淆抗辩外，根据侵权事实，被控侵权方还可能采用合理使用的抗辩理由。本文仅论述合理使用中的指示性正当使用抗辩，该抗辩理由与合法来源抗辩的关系，以及目前司法实践对该问题的审判思路。
一、 对商标指示性使用国内外立法例
（一） 国内立法例
中国《商标法》只有对描述性使用的规定（见商标法第59条），没有对指示性正当使用的规定。
国家工商行政管理总局《关于禁止汽车零部件销售商店、汽车维修站点擅自使用他人注册商标的通知》（1995）和《关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店（专修店）企业名称及营业招牌的通知》（1996）规定，在商品销售网点和提供某种服务的站点（或汽车零部件销售商店和汽车维修站点）为了说明本店经营品种及提供服务的范围，应直接使用叙述性的文字，如“本店销售×××汽车零部件”、“本店维修×××汽车”等字样，字体应一致，不得突出其中的文字商标部分。
北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发[2006]68号）虽然没有直接使用“指示性正当使用”的表述，而是使用“正当使用商标标识”的措辞，但从文字意思看，包含了描述性正当使用和指示性正当使用的情形。
该《若干问题的解答》第26条明确了商标正当使用的构成要件：（1）使用出于善意；（2）不是作为自己商品的商标使用；（3）使用只是为了说明或者描述自己的商品。该解答第27条中如下几种情形属于正当地指示性使用商标标识的行为：（3）在销售商品时，为说明来源、指示用途等在必要范围内使用他人注册商标标识的；（4）规范使用与他人注册商标相同或者近似的自己的企业名称及其字号的；（5）使用与他人注册商标相同或者近似的自己所在地的地名的。
司法实践中，比较常见的情形是销售商在销售商品时，为说明来源、指示用途而使用他人注册商标。
（二） 国外立法例
欧盟《欧共体商标条例》第12条（“共同体商标效力的限定”）规定：“共同体的商标所有人无权制止第三方在贸易过程中使用……（c）需要用来表明商品或服务用途的标志，特别是用来表明商品零部件用途的商标，只要上述使用符合工商业业务中的诚实惯例”。德国《商标法》第23条规定：“只要不与善良风俗相冲突，商标或商业标识所有人应无权禁止第三人在商业活动中使用……（c）必须用该商标或商业标志表示一个产品或服务的用途，尤其是与附件或配件有关的产品或服务”。
二、 商标指示性正当使用的案例
虽然中国《商标法》并没有对指示性正当使用进行规定，但实践中该类案件层出不穷，特别是随着电子商务的发展，网络销售商使用商标指示性使用作为抗辩理由的案件比较多见。当然，也因为没有明确的法律规定，不同法院在这个问题的观点和理由也不尽相同，并由此产生不同法院对类似案件判决不一的情况。
1. 沃尔沃商标控股有限公司与瑞安市长生滤清器有限公司“VOLVO”商标侵权案件
该案中，原告认为被告在其销售的滤清器上突出使用“VOLVO”商标，而被告抗辩称其使用的形式是“FOR VOLVO”，目的是为了说明该零件适用于“VOLVO”汽车，属于合理使用。上海市浦东新区人民法院在（2005）浦民三（知）初字第40号判决书中认为被告以较大字体突出使用“FORVOLVO”文字，且该文字含义不清, 又未在滤清器上表征产品制造商的名称等能够识别商品来源的文字，客观上易使消费者联想到该商品的来源与“VOLVO”商标注册人存在某种联系。因此被告行为不属于对注册商标的合理使用, 构成对原告注册商标专用权的侵犯。
本案被告还有与卡特彼勒公司关于“CATERPILLAR”商标的侵权案件，案件情形和判决结果与“VOLVO”案件非常相近，在此不再赘述。
2. 普拉达有限公司与重庆瑞富商业管理有限公司“PRADA”商标侵权案件
本案被告在其经营的购物中心设有欧洲精品店，销售GUCCI、PRADA等八个品牌服装、箱包等商品。在该购物中心入口处的一处灯箱广告排列着GUCCI、PRADA等八个商标标识，精品店内外的广告牌上也罗列着PRADA等八个商标标识。审理中，原被告双方均认可被告所销售的标有“PRADA”标识的衣服系“PRADA”正品，一审法院在（2015）渝五中法民终字第04785号判决书中认为被告使用“PRADA”商标的行为没有超出商标指示性合理使用的合理范围，没有对原告“PRADA”商标权益造成不当的损害，不属于商标法意义上的商标使用行为，被告的行为没有侵犯原告的注册商标专用权。
3. 立邦涂料（中国）有限公司诉上海展进贸易有限公司、浙江淘宝网络有限公司“N;NIPPON PAINT;立邦”商标侵权案
被告展进贸易公司在淘宝网上销售油漆，在其网店中使用立邦漆广告及“Nippon Paint；立邦漆”进行宣传，同时还销售其他油漆品牌的产品，未突出使用立邦漆商标。上海市徐汇区人民法院在（2011）徐民三（知）初字第138号判决书中认为，被告展进公司在销售原告商品时，在促销宣传中使用涉案注册商标的方式合理，符合一般商业惯例。二审法院在（2012）沪一中民五（知）终字第64号判决书中认为，被告展进公司为指示其所销售商品的信息而使用上诉人立邦公司的注册商标，未造成相关公众的混淆，且在商标使用过程中，也不存在对商标的贬损，或是商标显著性或知名度的降低，不存在造成商标权人其他商标利益的损害，不应被认定商标侵权。
4. “以纯”商标侵权案件
“以纯”系列案件类似的事实在不同的法院却有不同的判决结果。
先看杭州法院的判决。原告认为，被告在其开设的淘宝网店中使用“以纯正品”、“YISHIO以纯正品”、“YISHION以纯专柜正品”等词汇来描述产品，给人以该网店系以纯服装网上专卖店的错觉，侵犯原告注册商标专用权。被告辩称，其在淘宝店所销售的衣服均为以纯正品，在“宝贝”描述中加入“以纯”字眼是对该商品属性的等正常描述，属于合理使用，不构成商标侵权。根据商标权一次性用尽规则，原告在首次将商品投入市场后无权干涉该商品以任何方式流通或使用。一审法院认为，首先，被告在淘宝上销售的商品本身是否属于侵权产品，原告并未举证证明。其次，根据“商标权一次用尽原则”，如果被告销售的以纯服饰系正品，则其销售行为并不需要经过原告再次授权，该销售行为也不构成商标侵权。再次，根据“谁主张谁举证”原则，应由原告对被告销售的商品属于侵权产品的事实加以举证，只有在已认定商品本身属于侵权产品的前提下，被告才需承担对所售商品合法来源的举证责任，故原告关于被告未提供所售商品来源即认为被告销售的是侵权产品的主张缺乏法律依据。二审法院在（2013）浙杭知终字第154号判决书中认为，原告确认未购买过相应的产品实物，根据“谁主张谁举证”原则，原告应就被告销售的商品属于侵权产品加以举证，原告未举证该事实的前提下，其要求被告证明销售商品的合法来源的主张不予采纳。
但是类似案件在江苏省法院却是完全相反的最终结果。该案一审法院徐州市中级人民法院在（2015）徐知民初字第52号中认为，原告并未从被告经营的网店中实际购买商品，其提交的证据仅能证明被告在其销售的商品图片或商品说明上使用了“以纯”、 “YISHION以纯”、“以纯新款”等标识，被告主张其销售的是属于正品，其使用相关标识为合理使用。在原告不能证明被告所售商品为假冒或仿冒注册商标商品的前提下，被告使用上述标识应属合理使用，故不应承担商标侵权责任。但二审的江苏省高级人民法院在（2015）苏知民终字第00181号判决书中则认为证明合法来源的举证责任在被告，被告未能证明其销售的“以纯”服装系正品或具有合法来源，构成商标侵权，从而改判一审判决。
三、 商标指示性正当使用抗辩与合法来源抗辩以及举证责任的问题
从以上案例可以看出，除了前述第1个案例中，被告的使用行为明显不符合合理使用的条件而被认定为侵权外，其他案例都涉及被告的指示性使用，但判决结果却大相径庭。有的法院认为，为指示所销售商品的信息而使用权利人的注册商标，未造成相关公众混淆，且未存在商标贬损和侵犯其他利益的，不构成商标侵权。有的法院回避认定是否构成指示性正当使用，而是从商品是否具有合法来源角度进行审理，比如上述（2015）苏知民终字第00181号案件中江苏省高级人民法院的观点，该法院认为认定被告是否构成商标侵权的关键在于被告通过淘宝网店所销售的服装是否属于正品。就举证责任的分配上，该法院认为，在原告已经尽到相应举证责任的前提下，被告应承担其销售商品合法来源的证据，否则，要承担举证不能的不利后果。对此，江苏高院和一审徐州中院观点完全不同，并由此导致不同的判决结果。江苏高院认为举证责任应由被告承担，而徐州中院则认为证明假冒商品的举证责任应由原告承担。
根据以上分析，法院对认定指示性正当使用还是合法来源来审查销售者是否构成侵权存在不同观点。笔者认为，针对指示性正当使用案件，还是应当从商标使用本身来认定该使用是否正当的指示性使用，具体认定条件可以参考北京高院《若干问题的解答》中的构成条件。当销售者的行为满足指示性使用的构成要件，则销售者应为合理使用，不构成商标侵权。
而合法来源抗辩的前提是“销售不知道是侵犯商标注册专用权的商品”，也即被告销售的是侵权商品，根据“谁主张、谁举证”的原则，理应由原告证明该事实。只有在原告证明被告销售的商品是侵权商品的情况下，被告才有必要提供合法来源证据，以免除赔偿责任，但是还要承担停止侵权即停止销售的责任。