作者：吴小瑛 合伙人、专利代理人、英德化学生物代理部经理
因涉及妨害公共利益不予授权的中国专利申请虽不属普遍情形，但仍属于不符合专利法第5条的一个重要考虑因素。妨害公共利益，是指发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害，或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。涉及妨害公共利益的申请不能是因滥用而造成妨害公共利益。
一、中美欧的规定及判例
中国专利法第五条规定，对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。该条款的设置目的是为防止对可能引起扰乱社会、导致犯罪或者造成其他不安定因素的发明创造被授予专利权。《专利审查指南》也列举了妨害公共利益的一些例子，例如严重污染环境、严重浪费能源或资源、破坏生态平衡、危害公众健康都属妨害公共利益。
欧洲也有类似规定，EPO Art. 53（a）规定，一项发明如果其商业使用会妨害公共秩序或公德，则该发明不能被授权。欧洲审查指南指出，该规定的目的是防止可能引起暴乱或破坏公共秩序，或导致犯罪或造成其他不安定因素的发明创造被授予专利权。
在美国，类似法理体现在实用性规定（utility requirement）中。在LOWELL v. LEWIS，1817中，巡回法院认为如果一项发明是用来毒害或杀害他人的，则该发明不能被授权。法院的观点与公共政策理论(public policy doctrine or ordre public)相符。
二、中美欧的实践
虽然中美欧在妨害公共利益方面的规定相似，但中国与美欧的审查或审判实践却不尽相同。根据中国知识产权局复审委官网公布的案件，可以看到其中有相当比例是食品、化妆品领域的案件以妨害公共利益为由被驳回或无效。这些申请或专利被认为妨害公共利益，都是以药监局等部门的行政规定为主要依据，认为属于妨害公共利益的情形。根据欧洲专利局官网公布的上诉案件，欧洲没有类似情形。美国的判例也没有类似情况。
1. 美国实践：
美国判例Juicy Whip, Inc. v Orange Bang, Inc. (Fed. Cir. 1999)中，被告Orange Bang以原告Juicy Whip的专利故意欺骗消费者为理由提出无效，地方法院据此宣告该专利无效。但上诉法院认为一项发明不能因为它有欺骗公众的可能就不能授权，专利法赋予了专利权人阻止他人使用该专利技术，但专利局并不被赋予替代警察的权利。专利局不是行政部门，一项发明能否合法化上市，还需要其他部门的批准，就好比一个药品获得了专利，但只有经过FDA的批准才能够上市销售一样。
2. 欧洲实践：
根据EPO公布的上诉案件,EPO以EPO Art. 53（a）拒绝的申请或专利绝大多数都是生物领域案件，如人类胚胎的商业使用等，即属于Rule 28规定的情形。只有极个别的案例涉及其它情形，例如，T0149/11案是因为该专利申请的权利要求13的商业使用触犯了人权，因此妨害公共秩序，而落入Article 53(a) EPC规定的不授予专利的范畴。T0866/01案是欧洲申请（EP92902903.1）的权利要求1的组合物包含致死量的麻醉剂，权利要求4定义了给药剂量，但其中的给药剂量是依据哺乳动物体重来计算的。上诉委员会（Board of Appeal）认为由于哺乳动物包括人，因此权利要求4属于Article 53（a）规定的违反公共利益的情形。在异议程序中，专利权人将哺乳动物修改为低等哺乳动物之后，克服了该问题。
3. 中国实践及与欧美的比较：
1）案例
案例一
发明名称为“苄氧基乙胺衍生物作为防腐剂的用途、防腐方法和组合物”的中国专利申请（申请号201080055926.0）。实审于2014年10月17日发出驳回决定，驳回理由是：权利要求2请求保护式(I)化合物或其盐作为化妆组合物、皮肤用组合物或药物组合物的防腐剂的用途，然而式(I)所示的苯氧基乙胺衍生物及其盐不属于卫生部颁布的《化妆品卫生规范》中许可使用的安全的防腐剂，且其是现有技术中公开的存在健康危害的化合物，并且本申请对于苄氧乙胺的安全用量没有记载，没有足够的数据表明在何种情况下使用是安全的。因此，由于权利要求2的使用会给公众的身体健康造成危害，进而对社会造成危害，妨害公共利益，属于专利法第5条规定的不能授予专利权的申请。合议组于2016年6月12日签发复审决定书，维持了驳回决定。
该中国专利对应的欧美申请都已授权，且授权的权利要求包括将所述化合物用于化妆品的应用且没有对用量进行限定。
案例二
专利号为03806097.3的授权专利，授权公告时的权利要求共8项，涉及的技术方案为用含有雷托巴胺或其盐的猪的饲料添加剂改善生长后期的猪的猪肉品质的方法，以及包含雷托巴胺的饲料添加剂。该专利于2011年10月17日被全部无效。复审委评述，专利雷托巴胺为肾上腺素受体激动剂，属于瘦肉精的一种。本领域公知，用瘦肉精作为饲料添加剂喂养猪，会由于瘦肉精在猪内脏中的残留而造成对人体的危害，因而雷托巴胺为农业部、卫生部、国家药品监督管理局明令禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种。本专利请求保护的饲料添加剂中使用了雷托巴胺，其实施将会影响公众的身体健康，对社会公众造成危害。因此，本专利为妨害公共利益的发明创造，根据专利法第5条的规定，不能被授予专利权。
该中国申请没有对应的欧洲申请，对应的美国申请不涉及妨害公共利益的问题，是因为缺乏创造性被驳回。
2）专利审查不同于行政部门的审查
在中国，审查员以妨害公共利益为由拒绝给予授权的食品、化妆品或农药领域的申请或无效专利，大多是基于中国国家行政管理部门如药监局或农业部的规定而审查的。如果权利要求中的物质是行政管理部门的规定所明确禁止使用的,则审查员会认为该物质的所述使用属于妨害公共利益情形，上述案例二即属于这种情况。
审查员在审理案件时，以行政管理部门的规定作为判断的主要依据，是有一定道理的。作为审查员，虽然审查指南中罗列了一些妨害公共利益的情形，但在审查具体案件时，审查员并没有明确的可操作性标准来衡量一项发明创造是否属于妨害公共利益。然而，行政管理部门的规定通常都是在经过技术专家论证和考证之后慎重做出的，至少在规定生效期内，在该时期的认识水平上，被明令禁止的物质可以帮助审查员判断是对公众健康有危害的物质，据此来判断是妨害公共利益的。
但需要避免的是，审查员切忌充当起行政管理部门的职责，不是从专利申请角度来审查案件，而是从市场准入角度来审查。众所周知，出于安全考虑，食品、药品、化妆品在上市之前都必须经过相关行政审批准许可，药监局对请求上市的药品、化妆品进行审查，考核其有效性和安全性是否满足上市要求。专利是用来鼓励技术创新，为专利权人提供阻止他人无偿使用其发明创造的权利。专利制度和药监局等行政规定的立法目的不同，审查标准也自然不同。欣慰的是，复审委在审查中对此有清晰的认知。例如，针对中国专利申请（申请号200710307789.5）的驳回决定，在复审委于2012年8月21日签发的复审决定中，合议组认为，专利法第5条第1款规定对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造不授予专利权，目的在于防止可能扰乱正常社会秩序、导致犯罪或者造成其它不安定因素的发明创造被授予专利权，而不是要求专利行政部门替代发明所属技术领域的监督管理部门对相关技术的商业性实施进行管控。然而，笔者注意到，复审委也有不同的审查结果，如本文案例一。案例一中的化合物并不是被明令禁止的物质，虽然该类化合物没有出现在《卫生部卫生规范》中所列允许添加的防腐剂中，但也不是被明令禁止使用的物质。该案件目前正在行政诉讼程序中，笔者期待着法院的观点。
三、建议
由于妨害公共利益的申请不授予专利权或者授权后也是被无效的理由，在面临可能涉及妨害公共利益的发明创造时，申请人需要认真考虑如何避免或克服权利要求落入这个不授权范畴。鉴于此，笔者建议如下：
1.当一项发明创造具有可能涉及妨害公共利益的风险时，在撰写申请文件时，尽可能从不同的角度多层次地描述技术方案，并为各种技术方案提供实施例，为日后审查过程中修改文件，删除其中不合法的内容、保留合法的内容，使申请具有授予专利权的可能性做准备。
2. 随着时间的推移和社会的进步，公共利益的内涵和外延也在不断地发生变化，当前被认为妨害公共利益的发明创造可能在以后会发生认识的转变。因此，对于目前审查员以妨害公共利益为由不予授权的专利申请，尤其是一些PCT申请在进入中国后才意识到面临妨害公共利益的问题，但从商业利益角度而言获得专利权至关重要，则申请人可以考虑尽可能地使该专利申请处于存活状态，期待着将来可能发生的审查动向的改变。
3. 由于中国审查实践有别于欧美之处，因此需要欧美申请人在撰写申请文件时能提前做好准备和布局，为日后进入中国留有修改的退路。