作者：夏彬 专利代理人
一、概述
在专利申请中，专利法第26条第4款是非常重要的一个条款，其中规定：“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。”
在实践过程中，审查员常常会引用专利法第26条第4款中“权利要求应当以说明书为依据”的要求来评述权利要求。对于代理人来说，虽然收到“权利要求得不到说明书支持”的审查意见的次数要少于收到“缺乏新颖性/创造性”审查意见的次数，但是收到“权利要求得不到说明书支持”的审查意见后，说服审查员的几率却相对要小得多。
由于实践中一般收到的多为独立权利要求（以下简称“独权”）得不到说明书支持的审查意见，因此，下文中将着重论述独权的情况。代理人在收到“权利要求得不到说明书支持”的审查意见时，如果无法很好地说服审查员，往往需要将从属权利要求（以下简称“从权”）中或者说明书中具体限定的技术特征并入到独权中，导致独权保护范围大大缩小，对于专利技术方案的保护十分不利。
因此，在撰写中如何避免出现权利要求得不到说明书支持的缺陷，以及当收到此类审查意见时如何有效地应对，显得尤为重要。
二、几种权利要求得不到说明书支持的情况
总体来说，权利要求得不到说明书支持，一般指的是在撰写过程中，对权利要求进行了超出说明书范围的不当概括。下面的几种情况实际上为该缺陷的几种具体表现形式，其核心仍源于对权利要求的不当概括。
1. 说明书未进行技术方案的有效扩展
这种情况指的是，说明书很明显地描述了一种具体实施例，而独权中则描述了一个相对上位的技术方案。发明人提供的往往是最优实施例，代理人虽然对独权进行了上位概括，却没有在说明书中描写包含在独权范围内的其他可行实施方式。
例1：说明书中仅描述了一个根据用户在智能终端的点击操作从而控制目标设备的实施例，具体地，用户单手指单击则会触发动作1，用户单手指双击则会触发动作2，用户两个手指点击则会触发动作3，而动作1、动作2和动作3是控制目标设备的必要技术特征，独权中将用户的点击操作上位成根据用户的手势进行响应，并且说明书中未增加其他手势操作的实施方案。此外，也可能是代理人虽然进行了其他手势操作扩展，但是仅仅是细枝末节的扩展，而无法将扩展的技术内容完整地替换到说明书的实施方案中。例如，代理人仅在说明书中示例性地描述了用户的手势除了点击操作，还可以是滑动操作，但是却没有具体给出滑动操作如何触发动作1、动作2和动作3的描述。对于本领域技术人员来说，仅仅看到滑动操作，无法实施该技术方案。因此，代理人虽然进行了扩展，实际上是无效的扩展。
预防：在撰写过程中，代理人在对独权中一个技术特征进行上位概括后，即需要将说明书中对应的技术内容进行扩展。同时，为了避免无效扩展，需要保证扩展内容的完整性，即将扩展后的技术内容替换掉说明书中对应被扩展的部分后，整个技术方案仍然能够实现。如例1中，在扩展了滑动操作后，还需要具体引申出，如何滑动可以分别触发动作1、动作2和动作3，以可以完全替换点击操作响应的部分，而与其他的技术特征结合形成一个完整的技术方案。
应对分两种情况：（1）如果得不到支持的技术特征恰好是专利申请的主要创新点，能够说服审查员的成功率比较低，往往需要将进一步限定的技术特征并入独权中。（2）如果专利申请中包括有其他的主要创新点，例如，例1中的主要创新点在于后续目标设备的控制，在应对答复过程中，可以尝试着对上位的技术特征进行拆分和弱化。拆分指的是将用户的手势拆分成点击操作和滑动操作，并且重点论述点击操作和滑动操作之间的共性，以及两者共性即可以解决对应的技术问题。弱化指的是对该技术特征的创造性进行弱化，强调本领域技术人员容易想到可以采用其他方式的手势，并且同时强化后续目标设备的控制的创造性。
2、从权中大部分均引用同一个从权
例2：权利要求1要求保护一个较大的范围，而权利要求2则进行了比较下位的限定。在此之后，后续从权大部分引用权2。在这种情况下，权利要求2的技术特征很容易被认为是必要技术特征，而权利要求1相应也就得不到说明书支持。
预防：在权利要求布局中，尽量避免出现大多数从权引用同一个从权的情况。如果布局时，发现多个从权均需要基于一个在先的从权进行实现，则需要重新考虑，该从权中是否至少部分是必要技术特征。
应对分两种情况：（1）不存在与权利要求2的技术方案并列的其他可行技术方案，则需要将权利要求2的技术特征并入独权中。（2）存在并列的其他可行技术方案，对其他可行技术方案与权利要求2的技术方案之间的关联性进行论述，强调从权利要求2的技术方案容易得到其他可行技术方案，以及寻找各个技术方案之间的共性，论述共性解决技术问题的能力。
3、独权中仅要求保护组件产品的一个组件
例3：说明书中描述的是一个具有螺纹孔的垫块和一个具有对应外螺纹的销轴的组合，而独权中仅要求保护垫块，螺纹孔的部分有改进。在该种情况下，审查员很容易认为销轴的外螺纹与螺纹孔的改进部分的相应技术特征也是必要技术特征。
预防：在撰写时，遇到组件产品，如果不是要求保护整体产品组合后的形态，则需要单独考虑每个组件的扩展可能性和单独解决技术问题的能力。例如，对于例3，需要首先确定需要解决的技术问题，然后考虑该垫块是否只能够与此种销轴组合使用，如果采用其他类型的插入件组合，是否也能够解决对应的技术问题。建议多给出与其他类型的插入件组合的实施方式，并且结合技术问题论述该垫块的技术效果的独立性。
应对：与撰写时思路相同，在应对答复时，需要将每个组件单独来看，并且单独论述各个组件实现技术效果的能力，着重论述垫块单独解决技术问题的能力，以及补充论述垫块与其他类型的插入件结合的能力。
4、技术方案属于冷门领域或新兴领域，而独权限定的技术内容在其他领域已经存在，但在该技术领域中尚无先例
对于一些比较冷门或新兴的技术领域来说，一些在其他领域中已经存在的技术手段在应用到该技术领域中时，往往能获得意想不到的更好的效果，也是十分值得采用专利保护的。并且由于技术领域之间相差比较大，将这些技术手段转用到该技术领域中时，往往也需要进行一些适应于该技术领域的变通和补强。
例4：权利要求1要求保护风力发电机的轮毂内部的机械传动结构，具体地包括技术特征A+技术特征B，而技术特征A+ B的结构可能在鼠标内部的滚轮传动结构中已经公开。但是由于鼠标和风力发电机的技术领域相差很大，审查员不会引用鼠标的对比文件来评述风力发电机的方案的创造性，反而倾向于提出从权或说明书中的技术特征C是必要技术特征的缺陷。该技术特征C一般是能够区别于鼠标的滚轮传动结构的边缘特征，例如，传动结构与风力机轮毂的固定方式、传动结构与风力机叶片的配合方式等等。
预防：在撰写时，当代理人凭经验判断一个结构虽然在该技术领域内没有，但其他领域中却有类似时，需要特别注意，对机械传动结构与风力发电机的各个部分的配合关系进行可替换方案的有效扩展，并且论述技术特征A+B单独解决技术问题的能力。
应对分两种情况：（1）申请人需要保护的技术方案即为包含技术特征A+B的方案，则需要着重论述A+B结合后在风力发电机这一领域中的技术效果，即突出其对于风力发电机的性能的贡献，例如，提高了风能转化率、降低机舱内温度等等，另外，补充论述区别技术特征C的其他等同技术特征同样可以解决对应的技术问题。（2）申请人需要保护的是将技术特征A+B与风力发电机配合的技术方案时，可以适当将其他技术特征并入独权中，但是需要注意，需要甄别审查员指出的未写入独权的必要技术特征，仅选择其中确实没有替代方案的技术特征并入独权中，避免过多的缩限。
三、结语
上面仅仅列举了几种权利要求得不到说明书支持的情况，在实践中，还有很多其他的情况，例如数值范围的过度上位、功能性限定得不到说明书支持等等。不管是哪一种情况，权利要求得不到说明书支持的预防和应对，都离不开代理人对于技术方案的敏感度和发明人的积极配合。代理人在实践中可以多多积累，在撰写时多与发明人沟通，进行并列技术方案的挖掘，在独权中进行合理上位，以追求一个最大化且最合适的保护范围。