作者：胡明 资深专利代理人
如2010版《审查指南》第二部分第四章创造性3.2.2“显著的进步”的判断中提到的：发明提供了一种技术构思不同的技术方案，其技术效果能够基本达到现有技术的水平，通常应当认为发明具有有益的技术效果，具有显著的进步。
也就是说，如果发明与对比文件中公开的技术方案所达到的技术效果相当，但是技术构思不同，则发明具有显著的进步，视为具有创造性。
以下笔者通过自己代理的一案例对“不同技术构思在创造性答复中的作用”加以说明。
具体案例：发明名称为“罐箱用扶手栏杆以及罐式集装箱”、申请号为201210103339.5 （以下简称本申请）的一通及二通审查意见答复思路分析。
审查意见概况：经实质审查，国家知识产权局审查部门先后对本申请发出第一次、第二次审查意见通知书，审查意见都认为：本申请的权利要求1相对于对比文件1（CN202030232U）不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
案例分析：在本申请中，如图1所示，罐箱用扶手栏杆2包括安装座21、扶手框22、底部固定装置23一级中部固定装置24。其中，框架1围设在罐体的外部，该框架的顶部近外沿处设置有步道11。
由于扶手栏杆2在罐箱顶部时会占用较大的空间，故而倾倒下来的扶手栏杆2的顶部会超出步道11的范围，从而触碰到步道旁的其它部件，极易对其它部件的表面造成损伤。
图1
为此，本申请中，扶手框22的底端铰接在安装座21上，且可相对安装座21旋转成直立或倾倒状态。扶手框22包括一底部扶手221以及一顶部扶手222，顶部扶手222以及底部扶手221上下铰接以相对旋转成折叠状态或者展开状态。
即，折叠过程中，以顶部扶手222与底部扶手221的连接处为轴心将顶部扶手222整体旋转折叠至平行贴近底部扶手221，如图2中绿色线所示。
图2
在审查员找到的对比文件1中，如图3所示，一种特种集装箱顶部用多层折叠护栏，包括安装在集装箱顶部支撑构件5上的底座1，底座1上设有铰接长孔1-1，在底座1的铰接长孔1-1处通过柱销1-2铰接有一级防护竖梁2，在一级防护竖梁2的上端通过铰接组件6至少铰接有二级防护竖梁3，在最上端的防护竖梁3上端通过铰接组件6中的铰接板6-1和柱销6-2的相互铰接有防护横梁4。
图3
基于上述结构，多层可折叠护栏进行折叠之后，如图4所示，
图4
也就是说，上述多层可折叠护栏的折叠过程是：通过一级防护竖梁2与二级防护竖梁3之间的铰链组件6向里动作，使得一级防护竖梁2逐渐向底座5靠拢，二级防护竖梁3逐渐向一级防护竖梁2靠拢，而防护横梁4也逐渐向底座5靠拢。
图5
简单地说，如图5所示，上述多层可折叠护栏是始终保持与底座5垂直的方向（如黑色箭头所示）向下折叠的（由红色线逐渐变化为蓝色线），最终折叠后的空间仅占用了防护横梁4的大小，如图6所示。
图6
由以上分析可知，同样是进行折叠，对比文件1中多层可折叠护栏的折叠方式是向里合拢，而本申请中罐箱用扶手栏杆的折叠方式是顶部扶手和底部扶手相对旋转。
答辩思路：基于上述分析，笔者在进行一通答辩时，强调对比文件1中多层可折叠护栏在折叠之后不存在倾倒状态，因此也不存在倾倒时超出步道范围的缺陷，对比文件1所公开的技术方案并不能够给予本申请所保护的技术方案任何的技术启示。
但审查员对以上答辩并不认可，认为不使用扶手栏杆时将其相对于安装座成倾倒状态是本领域常用的技术手段。
为此，笔者在进行二通答辩时，重新梳理了答辩思路，结合《审查指南》第二部分第四章创造性3.2.2中关于显著进步的判断，重点强调了本申请与对比文件1所公开的技术方案是“不同的技术构思”，即，本申请通过技术构思不同的折叠方式，在达到扶手栏杆折叠效果的同时，还使得扶手栏杆在倾倒时不会超出步道的范围，具有显著的进步。
最终，本申请被授予了专利权。
小结：综上，笔者认为，在进行创造性答复时，除了常规性的“三步法”，也可以针对《审查指南》第二部分第四章创造性3.2.2中的相关规定，有的放矢，以“技术构思的不同”充分论证发明申请与对比文件之间的差异性，进而提高发明申请创造性答复的授权几率。