作者：石健丽 专利代理人
随着晶型化合物研究的快速发展，晶型的专利申请受到了极大关注，由于晶型化合物自身的特点，晶型化合物的创造性往往存在争议。《专利审查指南》第二部分第十章关于化合物的创造性中规定：（1）结构上与已知化合物不接近的、有新颖性的化合物，并有一定用途或者效果，审查员可以认为它有创造性而不必要求其具有预料不到的用途或者效果；（2）结构上与已知化合物接近的化合物，必须要有预料不到的用途或者效果，此预料不到的用途或者效果可以是与该已知化合物的已知用途不同的用途；或者是对已知化合物的某一已知效果有实质性的改进或提高；或者是在公知常识中没有明确的或不能由常识推论得到的用途或效果。
那么如何判断新晶型化合物的创造性，从下述案例中可以得到一些启示。
案例的基本案情：正大天晴公司以创造性为由向专利复审委员会申请宣告贝林格尔公司名称为“结晶单水合物、其制备方法及其在制备药物组合中的用途”的发明专利权无效。
专利权人认为，《审查指南》所称“结构上接近”不仅包括化学结构相同，还应包括微观晶体结构的接近，涉案专利的权利要求1保护的溴化替托品单水合物晶体与证据1的溴化替托品晶体、对比文件证据5a的溴化替托品X水合物不构成“结构上接近”，专利权人针对第一次审查意见通知书提交的意见陈述书（反证1）已经证明，单水化合物在微粉化后以及压力稳定性实验中只显示较小的粒径增长，即，细分颗粒级分在压力条件下基本保持不变，而对比文件的细分颗粒级分显著下降。
专利复审委员会作出无效决定，宣告本案专利全部无效。主要理由为，本案专利权利要求1所保护的是溴化替托品单水合物晶体，而对比文件证据5a系溴化替托品X水合物，证据1系溴化替托品晶体，三种物质的基本核心部分均为溴化替托品。上述三种物质在物理形态上或许存在差别，但该差别并不至于影响对基本核心部分的认定。由于晶体的构效关系不明确以及制备特定类型晶体存在困难，目前通常是基于稳定性、更高纯度、便于处理称量等普遍存在的动机，依据常规的结晶方法制备晶体，在制备出晶体后检测其性能。此时，晶体所实现的技术效果是决定其是否具有创造性的最重要因素。评价创造性时所需考虑的技术效果只能是记载于原始申请文件中或可从原始申请文件直接确定的技术效果。而贝林格尔公司所述的反证1的技术效果并未记载在专利申请文件中。北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院先后判决维持决定。
贝林格尔公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院裁定驳回其再审申请。
最高人民法院认为：虽然晶体化合物基于不同的分子排列可能在物理化学参数上存在差异，但其仍属化合物范畴，故《专利审查指南》关于化合物创造性的规定可以适用于新晶型化合物的创造性判断。晶体化合物的微观晶体结构变化多样，某一化合物在固体状态下可能基于两种或者两种以上不同的分子排列而产生不同的固体结晶形态，但并非所有的微观晶体结构变化均必然导致突出的实质性特点和显著的进步，故不能单单依据微观晶体结构的不接近而认定其结构上不接近。亦即，《专利审查指南》所称“结构接近的化合物”，仅特指该化合物必须具有相同的核心部分或者基本的环，而不涉及微观晶体结构本身的比较。在晶体的创造性判断中，微观晶体结构本身必须结合其是否带来预料不到的技术效果一并考虑。本案中，权利要求1所保护的是溴化替托品单水合物晶体，证据5a公开的是溴化替托品X化合物，证据1公开的是溴化替托品晶体，上述三种物质的微观晶体结构可能存在差别，但因基本核心部分均为溴化替托品，该基本核心部分使三者具有相同的活性。对于本领域的技术人员而言，三者的结构都是接近的，故其属于《专利审查指南》所称的“结构接近的化合物”。本领域技术人员通过阅读说明书及药典关于“加速试验”的规定，无法得出反证1所述“粒径稳定”的技术效果已被说明书记载的结论，反证1所述的技术效果在评价权利要求1的创造性时不应被考虑。
上述案例启示我们，请求保护的晶体在其相对于现有技术中结构接近的化合物而言具有预料不到的用途或效果的情况下，才具备创造性。申请日之后提交的证明该效果的实验数据，在创造性评价中应当不予考虑。因此，在新晶型专利的申请文件中，应该说明新晶型与现有技术的已知晶体的区别，陈述新晶型化合物带来的预料不到的用途或效果，而且，该用途或效果必须要有充分的证据支持。