作者：王辉 专利代理人
一、引言
目前，专利局非常关注审查质量，在专利申请的实质审查期间，对技术方案的创造性进行评价时，公知常识的引用频率较高，经常采取“由对比文件结合公知常识可以得出本专利申请的权利要求所请求保护的技术方案”的评价方式来否定专利申请的创造性。并且在评述公知常识的过程中，审查员一般不会举证。
根据相关的数据估算，在中国审查员发出的审查意见通知书中，当涉及创造性缺陷时，引用公知常识的比例高达95.2%。作为对比，在欧专局发出的检索报告中，该比例仅为37.5%；而在美国专利商标局的审查意见通知书中，该比例低至9.5%，三者之间的差异非常惊人。因此，可以说，在我国审查实践中，“公知常识”被广泛适用于创造性评价，在专利的授权程序、确权程序中发挥着非常重要的作用。
对于如何积极有效地针对“公知常识”相关审查意见进行答辩，笔者结合实际工作经验从以下几方面进行探讨，供参考。
二、公知常识的概念
对于公知常识的概念，专利法及其实施细则都没有进行明确定义，在《专利审查指南》中也仅仅以举例的方式做了解释。《专利审查指南》第二部分第四章第3.2.1.1节中提到，所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。此外，例如，《专利审查指南》第4部分复审与无效请求的审查第4.3节关于证据的认定也有所提及，即对驳回决定和前置审查意见中主张的公知常识补充相应的技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据。
从《专利审查指南》相关内容可以总结出，公知常识为本领域中的惯用手段，教科书、工具书（技术词典或技术手册）等中披露的解决技术问题的技术手段等。公知常识是经过长期科研、生产、使用或者生活积累而成，已经获得了非常广泛的认可，并为相关领域技术人员所知或者应该获知。因此，基于这种特性，一旦某个技术特征被认定为公知常识，则必然地，通过其获得的技术效果也被默认为是公知的，那么以此技术特征为区别特征的技术方案也必然是显而易见的。
三、公知常识的答复
在大部分的公知常识的评述过程中，审查员一般不会举证。而是，仅仅评述该技术特征是本领域技术人员的常用技术手段，属于公知常识。从而得出，在对比文件的基础上结合公知常识得出权利要求所要求保护的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的，判定权利要求所要求保护的技术方案不具备创造性。
《专利审查指南》第二部分第八章第4.10.2.2规定，审查员在审查意见通知书中引用的公知常识应当是确凿的，如果申请人对审查员引用的公知常识提出异议，审查员应当能够说明理由或提供相应的证据予以证明。也就是说，对于公知常识的认定并未要求必须提供文献证据，而是可以通过说明理由来证明。
在审查员不举证的基础上，无法通过对比技术领域、所要解决的技术问题、技术方案和技术效果来答复审查意见。仅仅提出让审查员提供证据是存在很大风险的。因此，如何针对公知常识有目的地进行合理且有效的争辩，对于申请人和代理人而言是非常重要的。可以从以下几方面入手：
第一方面，将重新确定的技术问题与公知常识的效果进行比对
根据《专利审查指南》第二部分第四章第3.2.1节规定，要确定一项区别技术特征是否确实属于公知常识，除了判断该区别技术特征是否是本领域公知常识之外，还要判断该区别技术特征在本发明中所起的作用或所获得的技术效果是否与所认定的公知常识的作用或所获得的技术效果相同。
例如，要求保护的发明涉及一种模块化连接结构，其中，单个连接结构具有正六边形截面。一份对比文件公开了类似的连接结构，其中单个连接结构具有圆形截面。审查意见通知书认为，将一个具有圆形截面的结构根据需要修改为正六边形截面的结构是本领域的公知常识。笔者认为，在进行任何判断时都必须将所评价的技术方案所要解决的技术问题和所实现的技术效果相结合。虽然圆形、正六边形属于常见几何形状，但是具体到该发明的技术方案，采用正六边形截面时，各个连接结构能够在六个侧面处与其他连接结构邻接，从而节省存储空间，这正是本发明所要解决的技术问题。因此，在此案中显然不能脱离该发明的整体技术方案而单独考虑正六边形截面是否为本领域公知常识。
第二方面，将该公知常识与最接近对比文件所公开的技术方案进行结合
将公知常识与最接近对比文件所公开的技术方案进行结合。分析最接近对比文件存在的技术问题，是否存在改进的技术启示，是否存在将该公知常识与对比文件结合的技术启示；再者，分析结合后是否能够产生与本申请相同的技术效果。例如，当审查意见认定“螺栓”为公知常识时，对“螺栓应用于该技术方案”是否显而易见进行争辩。
对于审查员以公知常识认定的一项区别技术特征，本领域技术人员是否必然地容易想到将其与最接近的对比文件进行结合呢？笔者认为，并不尽然。例如，一项发明专利申请提供了一种台式电脑，该台式电脑的其中一个特征在于显示器背后设置有键盘收线器，用于缩放键盘连接线的长度；审查员引用的最接近的对比文件公开了一种笔记本电脑，同时审查员提出对连接线进行收纳属于公知常识。众所周知地，通常意义上的笔记本电脑都是一体式的结构，显示器与键盘之间并不存在连接线，因此，即便代理人认可审查员提出的公知常识的论断，但是该技术特征并不能够与最接近的对比文件进行结合。
当然，为了便于理解，该案例的矛盾点较为突出，代理人在面对这样的案例也很容易想到以此进行意见陈述；然而，对于绝大多数的审查意见通知书而言，这种结合的“非显而易见性”并不容易察觉。在这种情况下，代理人可以尝试跳出审查员设下的“三步法”的陷阱，重新审视审查员所引用的最接近的对比文件，尝试寻找甚至“制造”其文本中存在的与该公知常识结合后逻辑无法自洽的依据。特别是在其说明书的背景技术以及具体实施例等在审查中容易被忽略的部分，哪怕是只言片语，也可能给出与本申请不同的技术启示；本领域技术人员在单独阅读该最接近的对比文件时，在这种不同的甚至有可能是相反的技术启示的引导之下，自然难以想到将该公知常识与其进行结合。就好比在公知常识范围内，植物的生长需要适宜的土壤和水分的滋养；但是适合小麦生长的土壤极大可能地无法种植水稻。相应地，审查员引用的最接近的对比文件是否能够提供适合该公知常识生长的“土壤”？这一问题可能没有答案，但是这一问题的提出，也许能够帮助代理人寻找到或者制造出通往答案的路径。
第三方面，对该区别技术特征本身是否为公知常识或惯用手段进行辩论
审查员对本申请中的相关技术内容是否为公知常识并没有十足把握且未找到相应证据的情况下，为了提髙审查效率，通常做法是在笫一次审查意见通知书中将其先认定为公知常识，并辅之以必要的说理，从而督促申请人对该技术内容是否为公知常识发表意见和举出反证。随后在与申请人的沟通中，如果申请人对此未提出反对意见，则没有再査证的必要；如果申请人举出有说服力的反证，则放弃认定该技术内容为公知常识的观点。
因此，在答复审查意见的时候，申请人可以自行查找资料，确定新的公知常识，从而确定审查员认为的本申请中的相关技术内容并不是公知常识。而且，申请人还可以将自己查找的公知常识与审查员认定的公知常识的技术特征、技术效果进行对比，以确定本申请中的相关技术内容相对于新的公知常识是有突出的实质性特点和显著进步的。
在申请人重新确定公知常识的基础上，审查员如果没有对此提出反对意见，则认为认同了申请人的意见，那么提高了本申请具有创造性的可能性。审查员如果对此提出反对意见，必然会进行举证。可以针对审查员的举证在下一次审查意见中进行答复。
另外，在审查意见答复中可以说明：目前，发明专利审查周期较长，少则两三年、多则四五年，而且，当前科技发展速度较快，当前认为是公知常识，在申请日之前不一定是公知常识。审查员不进行举证而仅仅通过其储备知识判断是否为公知常识，其准确性和公允性很难令人信服，希望审查员对公知常识进行举证。
四、结语
以上仅是笔者对于评判创造性时关于公知常识的分析和探讨，希望能够对申请人及专利代理人在答复审查意见的过程中有所帮助。申请人及专利代理人需要根据实际情况具体分析灵活掌握关于公知常识的答复。另外，希望我国专利局对于认定公知常识的标准定义的较为细致，以便于审查员的审查和申请人的答复。