作者：朱悦 律师、专利代理人
现今，针对外观设计专利侵权判定一般采取以下步骤：第一步，确定外观设计专利权的保护范围；第二步，确定外观设计专利产品与侵权产品是否属于相同或者类似产品；第三步，将专利与被控侵权产品的外观设计进行比对，判断是否相同或者近似。
即在外观设计专利产品与被控侵权产品的外观设计进行比对前，应首先审查被诉侵权产品与外观设计专利产品是否属于相同或者相近种类产品进行认定，如外观设计专利产品与侵权产品不属于相同或者类似产品，则无需再对产品的外观进行比对。本文仅就被诉侵权产品与外观设计专利产品是否属于相同或者相近种类产品的认定标准，从法条、案例中总结、思考。
【专利法相关司法解释及判定指南参考】
——根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近，应当以外观设计产品的功能、用途、使用环境为依据。确定产品的用途时，可以参考相关因素综合确定：外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用情况等因素。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》：
第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
第九条规定，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。
又参考北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》：
第74条规定，在与外观设计产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者相近似外观设计的，应当认定被诉侵权外观设计落入外观设计专利的保护范围。
第77条第一款规定，进行外观设计侵权判定，应当首先审查被诉侵权产品与外观设计产品是否属于相同或者相近种类产品。
第78条规定，认定产品种类是否相同或者相近，应当以外观设计产品的功能、用途、使用环境为依据。确定产品的用途时，可以按照下列顺序参考相关因素综合确定：外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用情况等因素。如果外观设计产品与被诉侵权外观设计产品的功能、用途、使用环境没有重叠，则外观设计产品与被诉侵权产品不属于相同或者相近类别产品。
【案例参考】
案例一：最高人民法院第（2013）民申字第1658号案件的参考
——1.《国际外观设计分类表》仅是判断产品种类的参考因素之一，并不是作为确定产品种类的唯一依据。确定产品种类相同或相近的依据是产品是否具有相同或相近似的用途，而产品销售、实际使用的情况是认定用途的参考因素。
2. 如被诉侵权产品有多种用途，而其用途之一与涉案专利产品具有相同，则可认为诉侵权产品与涉案外观设计专利产品种类相近。
本案涉及的是拼盘工艺品外观设计专利和果冻之间的纠纷，在该案的民事裁定书中指出：
《国际外观设计分类表》是专利管理部门对外观设计专利申请文件和文献资料进行管理的工具，仅是判断产品种类的参考因素之一，并不是作为确定产品种类的唯一依据。确定产品种类相同或相近的依据是产品是否具有相同或相近似的用途，而产品销售、实际使用的情况是认定用途的参考因素。
……
根据产品实际使用情况，被诉侵权产品除供食用外，消费者购买后也可以将其作为贡品和摆设，达到装饰的效果。尽管被诉侵权产品的果实中盛装了果冻，具有食用的功能，但由于其与涉案专利产品具有相同的装饰用途，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品种类相近。
……
确定是否属于相同或相近种类产品的依据是产品是否具有相同或相近的用途，尽管涉案外观设计专利产品的类别是《国际外观设计分类表》第11类装饰类中的“11-02”，但并不意味着其他具有装饰用途的产品不属于涉案专利相近种类的产品。
……
案例二：江苏省高级人民法院第（2015）苏知民终字第00209号案件的参考
——考虑被诉产品与涉案专利产品的类别是否相近，除考虑其产品本身的类别是否相同或相近外，还可以考虑该包装盒中盛装的产品在产品功能、消费群体、销售渠道方面是否存在部分重叠。
本案涉及包装盒外观设计专利，该案的民事判决书中指出：
一审法院（江苏省南京市中级人民法院）认为，澳特舒尔公司ZL20103015××××.7号外观设计专利产品与被诉产品均为固体饮料，均起到所谓排毒、美体的保健功效，因此应属于相近种类的产品。二审法院认为，根据我国法律、司法解释对外观设计专利侵权判定所确定的规则，确定外观设计专利权的保护范围，既要判断被诉产品与专利产品种类是否相同或者相近，还要判断被诉外观与专利外观设计是否相同或者近似。根据现有证据，应当认定被诉产品外观已经落入涉案专利权的保护范围。具体理由如下：
首先，被诉产品的外包装与涉案专利均为包装盒，且被诉产品与涉案专利产品类别相近。本案中，涉案专利所包装的是减肥茶产品，而被诉产品是果蔬综合酵素，两者虽非相同产品，但九草堂公司的宣传资料显示，果蔬综合酵素具有清肠排毒美体之功效，与具有消减肥胖美体作用的减肥茶同属于保健类食品，因而在产品功能、消费群体、销售渠道方面明显存在部分重叠，选择减肥茶的一般消费者存在同时选择果蔬综合酵素的较大可能性，故应当认定两者属种类相近的产品。
其次，被诉产品外观与涉案专利构成近似。……
案例三：广东省高级人民法院第（2017）粤民终128号案件的参考
——1.《国际外观设计分类表》可以作为判定产品是否相同或相近的依据之一。
2. 从具体产品的销售情况分析，一个完整的产品与构成该产品的零部件之间一般属于相近种类的产品。
本案涉及灯饰配件外观设计专利，该案的民事判决书中指出：
二审法院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”
……
根据上述规定，承载外观设计的不同产品的种类相同或者相近是比较两个外观设计是否相同相近似的前提条件，若两者产品种类不相同也不相近，则不存在外观设计比较的基础；相反，若两者产品种类相同或者相近，则可以直接进行外观设计相同相近似的比较。对本案而言，被诉侵权产品为灯饰产品，涉案专利为灯饰配件。首先，涉案专利的分类号为LOC(10)CI26-05，根据国际外观设计分类表记载，该类别包括“灯、落地灯、标准灯、枝形吊灯、墙壁和天花板装置、灯罩、反光罩、摄影和电影投光灯”，涉案专利与被诉侵权产品为相同种类的产品。其次，从一般消费者的角度看，一个完整的产品与构成该产品的零部件之间一般属于相近种类的产品。本院综合考虑上述因素，认定被诉侵权产品与涉案专利的产品种类相近，存在外观设计相同相近似比较的基础，可以将其与涉案专利进行比对。
……
案例四：广东省高级人民法院第（2017）粤民终862号案件的参考
——产品的外壳属于该产品的零部件，如果在对该外壳装上元器件后外形不会发生变化的情况下，这个完整的产品与构成该产品的零部件之间属于相近种类的产品，可以直接将二者的外观设计进行比较。
本案涉及音箱外观设计专利，该案的民事判决书中指出：
一审法院（广州知识产权法院）认为，本案中，合汇鑫通公司专利为音箱外观，其专利的视觉效果完全由其外壳体现，而被诉侵权产品为金属外壳，属于构成音箱的零部件，即使装上内部元器件后外形也不会发生变化，因此两者属于相近种类的产品，可以进行比对。
……
根据专利法的规定，承载外观设计的不同产品的种类相同或者相近是比较两个外观设计是否相同相近似的前提条件，若二者产品种类不相同也不相近，则不存在外观设计比较的基础。相反，若二者产品种类相同或者相近，则可以直接进行外观设计相同相近似的比较。一个完整的产品与构成该产品的零部件之间属于相近种类的产品，可以直接将二者的外观设计进行比较。本案中，上诉人安途精密公司是生产五金塑胶制品的厂家，其生产了被诉侵权产品音箱外壳。该音箱外壳是构成本案专利产品音箱的零部件，因此，二者的产品种类相近，可就外观设计相同相近似进行比较。从涉案专利“音箱”外观设计专利图片可知，该专利的视觉效果完全由其外壳体现。而本案被诉产品“音箱外壳”完整，即使装上其他零部件后其外形也不会发生改变。故可以将其与涉案专利进行比对。
……
案例五：上海知识产权法院第（2017）沪73民初60号案件的参考
——结合《国际外观设计分类表》、产品的功能、销售及实际使用，可以判定被控侵权产品与专利产品的种类相近。
本案涉及轮胎外观设计专利，该案的民事判决书中指出：
本院经查，被控侵权产品是电动自行车轮胎，原告专利产品类别为12-15，对比国际外观设计分类表为车辆轮胎和防滑链，简要说明记载产品用途为机动车车轮。结合两者在产品的功能、销售及实际使用方面有相近的因素，应认定两者产品种类相近。
……
【总结】
上述五个案例分别来自最高院、江苏省、广东省、上海市，在认定涉案专利与被控侵权产品的种类是否相同或者相近时，应当以外观设计产品的功能、用途、使用环境为依据的基础性原则上，上述各判例也对“产品的功能、用途、使用环境”作了更一步的说明，比如：
1. 在案例一和二中认为，当涉案专利与被控侵权产品在产品功能、消费群体、销售渠道方面存在部分重叠时，就能认定被诉产品与涉案专利产品的类别相同或相近。
2. 案例二认为，例如像包装盒这样名称外延较广的专利产品，还可以结合其内部盛装的产品在产品功能、消费群体、销售渠道等方面的情况进行具体分析是否存在重叠。
3. 结合案例一和三，《国际外观设计分类表》可作为认定被诉产品与涉案专利产品的类别相同或相近的因素之一，但不能作为唯一依据。
4. 结合案例三和四，从具体产品的销售情况分析，一个完整的产品与构成该产品的零部件之间可能属于相近种类的产品，可以直接将二者的外观设计进行比较。
通过上述总结，笔者认为，外观设计专利权人如何更好地保护自己的专利，除从其外观设计产品的实际功能、用途、使用环境为依托外，在递交外观设计专利申请时，也需要注意如下问题：
1. 如何撰写外观设计的简要说明
《中华人民共和国专利法实施细则》第二十八条规定，外观设计的简要说明应当写明外观设计产品的名称、用途，外观设计的设计要点，并指定一幅最能表明设计要点的图片或者照片。省略视图或者请求保护色彩的，应当在简要说明中写明。其中，简要说明中的“用途”决定了外观设计的分类，并且现代社会中，工业产品的跨界用途很多，比如有些沙发本身就是装饰艺术品、有些照明设备与家具功能重叠等。在专利申请时，都应尽量把能考虑到的用途写入简要说明中，以扩大专利产品的用途。
例如，专利号为201430259939.0的“组合容器”的用途为：“本产品可用于盛装食物，亦可作为调味碟、蜡烛台、烟灰缸使用。”虽然在其专利权公告文本中，国际分类号归类于26-01（烛台），但从其用途看，该专利产品涵盖了07-01（碟子）、26-01（烛台）、27-03（烟灰缸）三大类别。这在今后可能产生的侵权纠纷中，专利权人已为自己争取了更宽广的空间。
2. 关于使用外观设计产品所属类别
《中华人民共和国专利法实施细则》第四十七条规定，申请人写明使用外观设计的产品及其所属类别的，应当使用国务院专利行政部门公布的外观设计产品分类表。未写明使用外观设计的产品所属类别或者所写的类别不确切的，国务院专利行政部门可以予以补充或者修改。
虽然有此细则规定，但在笔者的实操中，从未在申请外观设计时向专利局提交产品所属类别的说明，也从未收到就此事要求笔者补充或者修改专利申请文件的通知书。在查看外观专利申请文件后，笔者发现仅在《外观设计专利请求书》的填表说明中写道：“本表第6栏使用外观设计的产品名称应当与外观设计图片或者照片中表示的外观设计相符合，准确、简明地表明要求保护的产品的外观设计。产品名称一般应当符合国际外观设计分类表中小类列举的名称。产品名称一般不得超过20个字。”但目前，专利局就产品名称的审查尺度并不如其要求般严格，如上文提到的“组合容器”专利名称虽为非标准名称，但亦通过专利审查。
因此，以实操现状看，虽然在专利申请时未实际要求申请人写明其产品所属类别，但一旦这一规定落地执行，对申请人来说，如何选择其产品的所属类别，着实需要推敲一番。