作者：沈李平
商业秘密“不为公众所知悉”，即秘密性，是商业秘密的构成要件。在商业秘密侵权诉讼中，如果原告所主张的商业秘密已为公众所知悉，则将面临败诉的结果。但是，“不为公众所知悉”的认定标准如何掌握？如果认定水准过低，则使商业秘密的保护范围扩大，变相地支持了原告的知识垄断。如果认定水准过高，则使商业秘密得不到应有的保护。
2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条将“不为公众所知悉”解释为：有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。该条还从反面列举了“不构成不为公众所知悉”的六种情形。显然上述司法解释是受了TRIPS协议第39条的启发，其最大的价值在于明确了商业秘密的“相对性”，与专利新颖性所要求的“绝对性”形成了迥然的区别，通过对“公众”和“知悉”作限缩性解释，降低了秘密性的认定标准。但是，相对性标准本身具有很大的裁量空间，其查明难度堪比专利的创造性标准，而司法解释用示例概括的方式，根本无法穷尽现实中的情形，给实践操作留下了较大的不确定性。相关问题值得深入研究，在此仅列举两点常见的误区，并试作分析。
误区一：采用现有技术作为抗辩
在商业秘密侵权案中，被告常以商业秘密中所含技术信息与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异（即专利法上的新颖性）为由，主张商业秘密中的技术信息已为公众所知悉。对此实践中存在争议，但主流的司法观点是不予支持。
邯郸制药公司诉江西药都仁和制药公司、邯郸市仁泰医药公司案中（2015冀民三终字第20号），一审判决认定江西药都仁和制药公司侵犯商业秘密，二审阶段江西药都仁和制药公司提出了涉案信息已被国家药监局药审中心出版的《国家新药注册数据库（1985-2000）》公开的证据。二审法院认为，《国家新药注册数据库（1985-2000）》光盘仅发售650套并已被封存，且江西药都仁和制药公司没有证据证明其通过合法渠道获得该光盘，最终没有采纳江西药都仁和制药公司的抗辩理由。在南京科润工业介质公司起诉蔡某、南京苏美特金属工艺制品公司案中（2012宁知民初字第430号），蔡某为主张涉案信息已经被公开，提交了其大学毕业论文和大学关于该论文属于公开文献的证明，但法院认为毕业论文不符合出版物的要件，仅能在大学资料室里调阅，无法证明涉案信息已经公开。
以上两案中，二被告提供的《国家新药注册数据库》光盘、本科毕业论文均属于国内公开的文献，如果按照绝对性标准来判断，应当认为相关信息已经被公开，不具有秘密性。但是，按照相对性标准，这些文献对于相关领域人员并非普遍知悉且不容易获得，不能作为推翻涉案信息秘密性的证据。
误区二：套用专利新颖性标准鉴定商业秘密
商业秘密侵权纠纷案件中，法院倾向于使用鉴定的方法判断技术信息是否具有秘密性。鉴定结论因为其“证据之王”的地位，在实践中受到普遍青睐，2010年《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密纠纷案件审理指南》2.5.2条规定技术信息秘密性的认定方法：如果技术信息涉及的专业性知识相对复杂，可考虑采取要求当事人提供技术专家证人、咨询技术专家以及司法鉴定等手段解决技术事实认定问题。
但是，在鉴定过程中鉴定机构往往套用专利新颖性的标准来认定商业秘密，受到广泛诟病。比如在针对“CB－P 齿轮泵”的蓝图及相关资料是否属于商业秘密的鉴定中，其检索报告称“没有对比文件能够全部公开本委托检索请求保护的液压齿轮泵结构特征，因此是符合专利法第二十二条第 2 款和第3 款规定的，具有新颖性和创造性。” ，又如江苏省如皋市恒祥化工有限责任公司诉张耀建、徐娟、沈佰案中（2007通中民三初字第 0037 号，2009苏诉字第 108 号），九州世初鉴定中心委托国家知识产权局专利检索咨询中心对涉案技术查新，结论符合专利法的新颖性，该鉴定中心遂出具京九鉴字第 18628 号鉴定报告，鉴定意见为“N—乙基—2—胺甲基吡咯烷生产工艺与经营信息为商业秘密”。
产生以上误区的原因
司法解释确立秘密性认定的相对性标准至今已逾十年，但是实践中仍然存在认定上的误区。究其原因，我们可以试做三点推论。
第一，于被告来说，主张采用类似于专利新颖性的绝对性标准更有利于提出反证。对于原告主张的商业秘密，如果按照绝对性标准，则被告只要找出一个已经公开的证据即可以推翻其秘密性，显然对被告是有利的。
第二，于法院来说，移交鉴定可以减轻论证上的负担。如果采用相对性标准，则需要根据涉案信息所属的技术领域，对何为“相关人员”、何为“普遍知悉和容易获得”做出判断，如果该技术领域专业性较强，则难度更大，交给鉴定机构来解决，不失为减轻论证负担的办法。
第三，于鉴定机构来说，采用相对性标准作出鉴定意见的难度更大。如果采用绝对性标准，鉴定机构一般通过委托检索或自行检索的方式，找到1-2篇与相应技术特征相同或无实质差异的现有技术文献，作出不具有秘密性的鉴定意见。而采用相对性标准，如第二点所述则相对困难得多。
本文的建议
案件事实的问题究其实质是证明责任和证明标准的问题。判断商业秘密的秘密性，也应当回到证据规则上来，厘清和强化证明责任。
按照规范说理论，主张权利存在者，应就权利产生的法律要件事实举证，即“谁主张，谁举证”。作为权利存在的主张者，原告可以提举商业秘密形成过程中的信息作为证据，如研发记录、研发投入、第三方评价报告等，也可以提举商业秘密使用过程中的信息，如商业回报数据、竞争力分析报告、同行竞争模仿的证据等，如果遇到专业问题，可以申请专家证人出庭作证。上述系列证据如果仍无法令法官形成具有“高度盖然性”的内心确信，则原告面临败诉的风险。
相应地，否定权利存在的人，应对妨碍该权利的法律要件事实举证。被告可以针对原告提出的上述系列证据举出反证，比如公知常识、本领域显而易见的知识等，也可以举出新的证据，证明涉案信息已为公众所知悉，比如公开出版物的披露、对方的主动披露等，针对专家证人证言，也可以提供专家意见予以反驳。被告的上述系列证据如果能够推翻原告证据在法官内心建立的确信，则原告依然面临败诉的风险。
在此过程中，无论是原告或者被告都不应当轻率地申请鉴定。法院也应当明确这一点：鉴定人所作出的判断并不能当然等同于法官的判断,它指向的目标是为事实裁判者认识能力的欠缺提供一种补强方式。 只有在具体的专门性问题存在认识能力上的障碍，且通过专家咨询等方式无法解决时，才应当准许鉴定。