作者：金慧 运营总监
社会在进步，早期制定的法律可能无法覆盖新的社会活动范围，随着社会变革的越快速，以当今法律视角下无法规制的情况发生的就越多，从2000年起，谷歌开始推出关键词竞价广告服务，而我国百度推广也已成为一般商业经营在互联网上最主要的推广方式，目前该项业务已成为了谷歌、百度等搜索引擎的主要收入来源，占年度总收入的90%以上。由于搜索引擎所显示的结构很大程度上是一种商业行为，消费者往往难以甄别竞价排名背后的优劣之分，会更加依赖于对品牌价值的信任，这也即是网络商标侵权行为滋生的优渥土壤。我国司法实务中面对愈发多样化的网络侵权形式，法院的判决也出现了法律适用的难题。除却“关键词”、“元标签”等频发侵权形式之外还有亟待解决的各类新型隐蔽的商标侵权形式，暂举几例如下：
1. 电子商务平台的关键字搜索
我国知名电子商务平台例如淘宝网、京东商城、唯品会等网站上都设有第三方经销商、授权发行商在该平台直接向消费者出售商品，但部分经销商基于保持高端、专属品牌形象的考虑，依然希望以传统线下实体店销售的形式进行产品销售而并未在电子商务平台进行零售。但是通过笔者实际操作发现，如果用户在电商平台上将知名品牌（为表述方便，暂假设拟定“X”作为知名品牌关键词）作为关键词搜索，搜索框首先会提示“X”字样，在搜索框下拉提示选项中会提示多条数据，例如“X同款”、“X＋具体商品”等字样，用户点击后就会转向多条搜索结果，因假冒等商标侵权行为不在本文讨论范畴内，笔者着重论述的是另一种隐性侵权现象，即在搜索结果的关键词描述中包含有知名品牌“X”商标，但实际销售链接指向的是同类其他竞争品牌“Y”。这就是在通过引发用户的初始兴趣之后所导致的混淆行为，流失原本属于该品牌的客户，贬损其商标价值。
在此类现象中电商平台不会明确提示搜索“X”这一品牌的用户，该平台并未取得授权也并不销售“X”产品，并且例如淘宝、阿里巴巴等平台并不会对关键词进行编辑，但会提供一种关键词推送的增值服务。虽然关键词编写是第三方经销商的行为，但对于知名品牌的商标影响还是致命的，此类行为会导致潜在消费者基于该商标持有者的商誉去购买侵权商品，电商平台理应予以规制。
2. 微信公众号或微商的运营行为
在这个互联网时代经营模式可谓日新月异，随着微信用户量突破8.5亿，微信的平台价值不断增显，庞大的用户群体也为这个时代带来了新的商机。在微信上不难发现三种经营行为，一是朋友圈代购及微商销售行为。微商经营者利用微信朋友圈经常进行代购及个人独创品牌的销售，以SK-II面膜举例，某微商于朋友圈发布包含SK-II面膜代购等营销文案，并配以类似于SK-II面膜的图片甚至比对图，而在点击阅读全文之后会发现实际该微商进行销售的是X面膜品牌。朋友圈发布销售内容的微商属于个人行为，很难以不正当竞争法予以规制，但此行为在事实上也是借由知名品牌的影响力吸引消费者的初始兴趣，并在购买行为之前就有混淆可能性的发生。二是订阅号中个人公众号的经营行为；在微信平台的功能使用上有订阅号这一媒介为用户提供传媒咨询，该平台也针对个人开放，进而形成时下最流行的自媒体传播，而在自媒体传播者中为使得文章更具有传播价值，便常常借由知名品牌的商标作为标题，或以相关类型的图片作为载体进行编辑。用户在未进行点击进入原文时，仅可凭借标题、关键词、图片来进行全文的猜想或期待，这也滋生了新型的商标侵权方式。例如在自媒体标题、关键词、图片编辑上使用知名品牌的商标意图增发转发量，而在原文中又包含了其他竞争品牌的推广和增设，因自媒体具有较强的主观性和个人品牌依附性，其对知名商标的使用可以以多重形式进行拆解，并加深舆论导向实际想要推广的品牌，继而实现自媒体经营者其商业目的，则此行为也符合初始兴趣混淆理论予以规制的侵权行为。三是企业服务号中第三方链接的跳转行为。企业服务号不同于订阅号，是微信中两个有不同方向性的功能模块。企业服务号会长期停留在微信通讯录里，每月仅能推送一篇文章，侧重点在于其功能的实现。而上述订阅号自媒体侧重点在于内容，每天都可推送多篇文章。服务号只面向于企业，基本配合有自己的App端，会用第三方开发者账号链接跳转至微信以外的App平台。也基于此项功能模块也使得一些不正当牟利者借由吸引消费者眼球和混淆试听的方式误认为此服务号为某知名品牌提供的商品或服务，然而在跳转第三方平台进行移动端下载时或在App下载之后才得知与原有认知不符。因App和移动设备均具有支付功能，消费者也会基于初始兴趣混淆而进一步消费，减损对原有品牌商标的认知，也是新形式的商标侵权。
3.利用他人商标影响力增加交易机会
2014年起，各城市小微创客空间风起云涌，这得益于政府提出了关于“大众创业、万众创新”的这个议题，这不仅是在创新方法和理念上的培养，也是注重创新创业环境上的培育。因此，目前很多城市存在以“孵化器”为概念的创业基地，即无固定办公场所，无固定从业人员，以多样化、开放共享式的形式进行经营。在资源共享的“云办公”情形下，一些不法牟利者又各显神通，通过标榜或暗示自身与知名企业有所关联，或利用他人知名商标的价值来博取潜在消费者和投资人的眼球。以某孵化创客基地为例，基于资源共享的目的，一个办公场所可能搭载多家创业型小微企业，为了能在某次路演中显示自身吸引力，创客单凭还名不见经传的自身企业知名度是不够的，因此在路演前期宣传中常常会使用他人知名商标来标榜自身服务客户来提高同期路演名单的影响力，进而扩大自己后续获得投资人或消费者青睐的交易机会。虽然在实际路演或尽职调查的过程中投资人或消费者知道该创客与知名商标并无关联，但前期的混淆误认却切实存在。
上述提到的新型商标侵权现象仅为列举我国目前存在的不良竞争的样态，类似的案例也已在美国、日本等国家相继出现，例如2015年7月6日美国第九巡回上诉法院对Multi Time Machine. Inc. v. Amazon.com， Inc.案所做出的判决，也对电子商务平台对知名品牌的注意义务敲响了警钟。实际上，前述案例只是新型商标侵权行为的冰山一角，其背后还有很多未被规制的具有模糊性的新型商标侵权现象，笔者无法穷尽列举全部。我国司法实践上在商标制度建立初期，重点在于对直接侵害商标权的行为予以制止。在过去的环境和技术条件下，商标侵权方式比较单一，范围比较集中，救济手段比较明确，直接追究侵权行为人的责任就可达到比较理想的救济效果。但在网络环境下，侵权主体分散化、侵权角色多重化、侵权行为多样化、侵权关系复杂化的趋势使得传统商标领域的规则很难完全保护权利人的合法利益。因此，在新商标法确立了“可能引起混淆的”混淆可能性原则之后，可进一步明晰判断混淆可能性的时间界定问题，将认定混淆可能性发生的时间界限扩大至实际购买前，并结合具体案情，不脱离对混淆可能性和商业性使用的论证原则，在合理的保护商标权人的基础上保障消费者和公平竞争者的利益，从而维护健康有序的市场经济环境，更好的保护商标价值。