作者：祁竹轩 律师助理
一、标准必要专利默示许可的含义及本质
标准必要专利即标准实施过程中必须要使用到的专利。专利默示许可，是指与以口头或书面明确作出的许可相对。专利权人没有明确表示许可也没有拒绝许可的默示行为，使得专利实施人产生合理信赖利益相信其得到了专利权人的许可，在这样的情形下便成立专利默示许可。
我国有学者将标准必要专利默示许可的性质认定为是合同关系，认为标准必要专利默示许可涉及到三方两个合同，第一个合同是标准化组织与标准必要专利权人之间的合同，第二个合同是标准化组织与标准必要专利实施者之间的合同。我国目前无论在立法还是司法上都还没有对专利默示许可的本质下过明确的定义。
二、我国标准必要专利默示许可制度的现状
2014年1月1日实施的《国家标准涉及专利的管理规定(暂行)》首次对标准必要专利的披露责任进行了规定，2015年12月2日公布的《中华人民共和国专利法修订草案(送审稿)》对标准必要专利权人违反信息披露义务需要承担的法律责任进行了明确。《专利法修订草案》第85条明确规定了标准必要专利的默示许可制度，在涉及标准必要专利权纠纷中专利权人若违反了专利信息的披露义务，则默示其对标准实施者进行了专利许可，不能再提起专利侵权之诉，从而不能再提起停止侵权的请求。该条文进一步规定了许可费由双方协商，若协商不成则可以请求国务院专利行政部门裁决，对该裁决不服可向人民法院起诉。
需注意的是[2008]民三他字第4号复函虽然回复了标准必要专利权人的默示许可责任，但该函的适用有很大的局限性，一是仅适用于个案，二是适用的背景是我国标准制定机关还没有建立相关的标准中的专利披露制度。2016年3月发布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第24条中对专利权人履行披露义务的情形作了规定，但没有对专利权人未履行披露义务的情形作出规定。
三、标准必要专利适用默示许可制度的必要性
（一）从披露义务的角度分析
标准化组织大都对标准必要专利权人的披露义务做了规定，但都没有明确规定相应的法律后果。相对于标准必要专利权人按规定履行了披露义务的行为，法律必须对不履行披露义务的行为加以惩罚。
如果不对标准必要专利权人不履行披露义务作出处罚，那么标准必要专利权人很有可能会倾向于故意隐瞒其专利被纳入标准中的事实，采取放水养鱼的手段，待到专利实施人已经大规模地应用其专利或为使用其专利做了大量前期准备工作时主张其专利权利，导致专利劫持的后果。
为避免上述现象的出现，默示许可制度的确立能对标准必要专利权人不履行披露义务的行为加以惩罚，使其不得拒绝标准实施者的专利实施许可且只能要求低于基于FRAND承诺的许可费。
（二）从FRAND承诺的角度分析
专利权人违反FRAND承诺是否直接意味着默示许可的成立目前还有争议。有学者尝试用默示许可理论对FRAND承诺进行解释，认为用专利默示许可来规制违反FRAND承诺的行为有以下优势，首先，标准必要专利权人作出FRAND承诺，虽然不是明确许可，但标准制定的目的就是为了方便实施，标准实施人可以合理地推定其在支付合理FRAND许可费的基础上能够实施相关专利。其次，专利默示许可的实质是保护标准实施者的合理信赖利益，如果标准必要专利权人的行为构成默示许可，所有的标准实施者都能从中受益，降低了标准实施者被标准必要专利权人恶意起诉的风险。
四、标准必要专利默示许可的适用规则
从我国《专利法修订草案》第85条出发，标准必要专利默示许可一般适用规则的形式要件应该包括三个要件：一是标准化组织有披露专利信息的要求，二是标准必要专利权人未在合理期间内披露专利信息，三是须是标准参与者拥有的专利。
（一）标准必要专利默示许可适用规则之形式要件
1.标准化组织有披露专利信息的要求
我国《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》第5条和第22条虽然规定了参与标准制定的组织和个人负有披露专利信息的义务，若是违反了诚实信用原则，需要承担相应的法律责任。
但在标准化组织没有要求披露专利信息，法律法规中也没有对标准必要专利权人披露义务的规定的情况下，笔者认为在这种情况下，默示许可不能成立。
2.在合理期间内未披露专利信息
标准化组织大都鼓励会员对自己的标准必要专利尽早进行披露，我国在GB/T 20003.1-2014《标准制定的特殊程序第1部分:涉及专利的标准》及《国家标准及专利的处置规则(征求意见稿)》中都规定了标准制定的参与人应尽早披露其专利信息。但在实践中，标准化组织成员很少会在标准提案阶段就将其专利进行披露。对于如何来界定披露专利信息的合理期间这个问题，标准化组织和法律法规没有明确规定。但即使从标准实施人的角度出发其也只需在标准颁布之时了解相关专利信息，因此标准必要专利权人在标准发布前标准制定过程中的任一阶段进行专利信息披露即可，没有必要对标准必要专利权人加以更早披露的负担。
3.须是标准参与者拥有的专利
《国家标准及专利的处置规则(征求意见稿)》第5条中规定了披露主体是参与制定和修订标准的主体，具体有：标准项目提案人、承担制定标准任务工作组里的所有人员、专业技术委员会的所有成员、提供技术提案及建议的单位或个人。专利法修订草案中只规定了参与标准制定的专利权人的默示许可义务，笔者认为可以适当扩大专利信息披露主体的范围，将标准制定和修订的参与者的关联者纳入进去，以防止专利权人利用该规则规避专利信息披露责任。
另外标准参与者所有的专利范围还应包括专利申请，《国家标准及专利的处置规则(征求意见稿)》第3条说明了负有披露义务的专利既涵盖已经生效的专利还包含了正在申请的专利。
（二）标准必要专利默示许可适用规则之实质要件
标准必要专利默示许可适用规则的实质要件是标准实施者的合理信赖。
专利和标准的结合给标准必要专利权人带来的利益远超过其单纯通过专利权所带来的利益，而这也离不开标准实施者的作用，专利与标准结合后在市场上获得了强势推行的地位，众多标准实施者参与了标准必要专利的实施，并在实施的过程中进一步加强了该专利的市场地位，形成了“需求方的规模经济”。因为标准必要专利权人的超额利益依赖于标准实施者的实施行为，据此便产生了标准实施者的信赖利益。
（三）标准必要专利默示许可适用规则之程序要件
标准实施者的举证责任是标准必要专利权利人的行为满足了默示许可的形式要件和实质要件，即标准化组织要求披露专利信息，但标准必要专利权人没有在合理期限内披露，涉案专利所有权属于标准必要专利权人，标准实施者对标准专利权人的行为有合理信赖利益。
此外，根据不告不理的原则，在诉讼中法院只能根据当事人的请求来适用专利默示许可规则。