作者：臧云霄 副主任、合伙人、律师、专利代理人
在商标侵权案件中，作为被告尤其是销售方的被告，经常使用的一个抗辩理由是合法来源抗辩，该抗辩理由也是商标侵权案件中销售方抗辩免除赔偿责任的重要手段。
关于合法来源的法律规定，现行《中华人民共和国商标法》第64条第2款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”
针对“自己合法取得并说明提供者的”如何认定，司法解释并没有进一步规定。
在现行《商标法实施条例》第79条中对合法来源作了具体规定，即“下列情形属于商标法第60条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形:（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能证明合法取得涉案商品的情形。”
虽然《商标法实施条例》第79条是针对《商标法》第60条第2款“……销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的”（该第60条第2款是2014年《商标法》行政责任新增的免责条款）。考虑到《商标法》行政责任的第60条第2款和民事责任的第64条第2款关于免责条件的用词完全一样，我们认为，《商标法实施条例》第79条对司法审判中合法来源抗辩同样具有参考和指导意义。
以下结合司法判例就合法来源抗辩的几个争议问题进行分析。
一.许诺销售行为需证明销售者所售商品为侵权商品
证明销售者所售商品为侵权商品的举证责任在原告，“谁主张、谁举证”是民事诉讼法举证责任分配的基本原则，在商标侵权案件中当然也不例外。
针对许诺销售行为，也即原告提供的侵权证据仅是被告展示、宣传商品，并未获得被告实际销售产品的证据，对该情形下，是否认定被告侵权。
北京市海淀区人民法院一审、北京知识产权法院二审的北京航天凯撒国际投资有限公司（以下简称“航天凯撒”）诉吉林省长垣管业有限公司（以下简称“吉林长垣”）商标侵权案件（案号：（2016）京73民终934号），本案中，吉林长垣在其网站上宣传航天凯撒生产产品的图片，除网页公证外，航天凯撒没有提供侵权产品实物，也没有其他证据证明吉林长垣存在生产、销售行为。
海淀法院一审认为，吉林长垣在其网站展示的产品图片中使用航天凯撒公司的注册商标，是对产品的广告宣传，具有识别商品来源的作用，构成商标性使用，违反《商标法》第57条第（一）项，构成商标侵权。
北京知识产权法院认为：航天凯撒未能提供侵权产品实物，且吉林长垣坚称其从未从事生产，而《商标法》第57条第（一）项针对的是生产侵权产品的行为。针对航天凯撒提出的销售行为指控，应适用《商标法》第57条第（三）项，适用该项的前提是该商品属于侵犯他人注册商标专用权的商品。
吉林长垣公司在其官网中的介绍性文字中使用航天凯撒商标的行为符合《商标法》第48条规定的商标性使用，根据在案证据，可以认定吉林长垣公司属于为销售目的展示产品的行为，即许诺销售。如果航天凯撒认为吉林长垣许诺销售的产品是冒用航天凯撒公司注册商标专用权的商品，应承担相应举证责任。但是在航天凯撒不能提交侵权产品实物的情况下，对吉林长垣实施销售被控侵权产品行为的指控不能成立。也即，对于销售者是否构成侵权，原告应证明销售者销售的产品为侵权产品，否则，应承担举证不能的后果。
二.被告提供合法来源与原告举证责任的关系
是被告先提供合法来源证据还是原告要先举证证明被告构成商标侵权？
在杭州市中级人民法院的（2017）浙01民终173号案件中，该案原告广州市君燕服装有限公司（其经商标权利人许可以普通许可方式使用商标）主张被告在淘宝店铺销售的以纯服装是侵犯其商标专用权的商品。
杭州中级人民法院认为，在判定被告的销售行为是否构成侵权之前，需首先确定被告销售的商品本身是否属于侵权产品。根据“谁主张谁举证”原则，原告应就被告销售的商品属于侵权产品加以举证。
本案中，首先，原告并未就涉案服装本身是否系侵权产品加以举证或说明，其仅从被告不能提供涉案商品的合法来源即推定涉案服装属于侵权产品的主张缺乏法律依据，法院不予采信；
其次，原告主张被告未经其公司授权销售涉案服装，故涉案服装属假冒商品，根据“商标权一次用尽原则”，如果被告销售的服饰系涉案商标专用权人或经权利人授权的公司所生产，则其销售行为并不需要经过原告的再次授权，也不构成侵权。原告的相关主张无依据，本院不予采信。
因此，在被告做出合法来源抗辩之前，原告应先举证被告存在侵权行为，这是首要条件。
三.销售者提供的发票数量是否要与其销售的数量对应
针对销售提供合法来源的发票的数量，也有一些司法判决认为，对证据中的被告的销售数量（特别是针对电商类的经销商），其提供合法来源发票的数量如果小于电商平台上显示的销售数量，不能提供发票的部分应视为侵权并要承担赔偿责任。
比如，上海市第一中级人民法院的判决书（（2016）沪01民终12939号）中，法院认为，被告在经营产品时已查验了供货商的相关授权证明，并取得该经销商对被告的再授权，有合法的进货渠道，但被告仅提供了部分金额的发票，未能提供其余产品的进、销货的依据，未能证明大部分销售产品的合法来源，故被告行为已构成对原告注册商标专用权的侵犯，依法应承担赔偿损失的民事责任。也即，法院对销售者提供合法来源发票的举证要求是需提供大部分销售产品的才行，如果只能提供一部分，还是要承担部分产品的侵权责任。
笔者理解法院的思路，法院认为销售者提供的产品中可能只有部分是通过合法渠道来的，部分也可能是从未经权利人许可的渠道可能是侵犯权利人权利的产品。对此，笔者认为，《商标法实施条例》第79条对发票的要求是“有合法进货发票记载事项与涉案商品对应”，根据该文字表述，只要发票上记载的商品与涉案商品对应即可（即商品品类的对应），并未要求数量上的全部对应。如果存在前述担心的情形，原告在发现被告销售侵犯其商标的产品并提供证据起诉即可，但是，不能在原告未能举证的场合下，以被告无法提供所有发票就推定被告未提供发票部分的产品是侵权并承担赔偿责任。
笔者认为，“谁主张谁举证”是整个诉讼法的基础，商标侵权案件并非举证责任倒置的情形，在原告未能举证证明被告提供产品是侵权产品的情况下，通过被告的抗辩情形来推定被告构成侵权无形中扩张了权利人的利益，压缩了被控侵权人的利益，不利诉讼程序的整体平衡，并由此可能导致司法天平的倾斜。笔者认为，针对被告合法来源抗辩是否成立的审理原则是，在认定商标侵权的前提下，销售者提供合法来源可以作为免赔理由，但销售者未能提供合法来源并非是认定商标侵权的构成要件。也即，如根据原告证据可以认定销售者提供产品构成商标侵权，则销售者提供合法来源可以作为免赔理由，但并不等于，原告在还没有证据证明被告构成侵权的情况下，由被告先提供合法来源证据，如果不能提供或者不能全部提供，则就是构成侵权。如果这样的司法判例形成，就会造成原告在未充分举证的情况下，举证责任就转移到被告，会形成商标侵权案件在法律之外的举证责任倒置现象，这对统一司法审判标准是非常不利的。