作者：石健丽 专利代理人
根据专利法第二十二条第二款的规定，在发明或者实用新型新颖性的判断中，由任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件或者公告的专利文件损害该申请日提出的专利申请的新颖性。为描述简便，在判断新颖性时，将这种损害新颖性的专利申请，称为抵触申请。
由于抵触申请能够损害在后申请专利的新颖性，故被诉侵权人应当有权利主张其实施的是属于抵触申请的专利，可称之为抵触申请抗辩。
下述案例，帮助我们了解抵触申请抗辩的审查判断标准。
再审申请人博生公司因与被申请人侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2014）浙知终字第26号民事判决，向最高人民法院申请再审。
再审申请人称：二审判决对再审申请人提出的抵触申请抗辩不予支持错误。1.申请号为201120157568.6、名称为“用于手压式旋转拖的拖把底盘和脱水桶”实用新型专利（以下简称568专利）的申请日在涉案专利申请日之前，公开日在涉案专利申请日之后，构成涉案专利的抵触申请。涉案专利与568专利相比，除增加了拖把杆的具体结构外，其他技术特征完全相同。2.568专利中明确提及专利文献206专利，206专利中的拖把杆结构应视为已被568专利公开。3.再审申请人向二审法院提交了17份中国专利，足以证明涉案专利中的拖把杆结构是本领域的公知常识，涉案专利属于公知常识和抵触申请的结合。4.抵触申请能够损害涉案专利的新颖性，并导致涉案专利不能获得授权，与现有技术性质相同。因此，再审申请人实施抵触申请的，不构成侵犯涉案专利权。二审法院应当参照适用现有技术抗辩的相关法律规定进行审理。博生公司请求本院：撤销二审判决，改判驳回被申请人的全部诉讼请求。
最高人民法院审查认为：如果被诉侵权技术方案已被抵触申请公开，则相较于抵触申请不应被授予专利权，也不应该被纳入本案专利权的保护范围。因此，被诉侵权人以其实施的技术方案属于抵触申请为由，主张未侵害本案专利权的，人民法院可以参照有关现有技术抗辩的规定，对抵触申请抗辩能否成立进行审查。但是，由于抵触申请与现有技术的含义和性质存在一定差异，故抵触申请抗辩的审查判断标准应与抵触申请的性质相适应。即抵触申请仅可以被用来单独评价本案专利的新颖性，既不能与现有技术或者公知常识结合，更不能用于评价本案专利的创造性。且只有在被诉侵权技术方案的各项技术特征均已被抵触申请单独、完整地公开，相对于抵触申请不具有新颖性时，才能够认定抵触申请抗辩成立。本案中，在先申请专利没有公开被诉侵权产品中的技术特征“拖把杆包括内杆和外杆”“内外杆间相互套装”，因此，被诉侵权产品的技术方案并未被抵触申请单独、完整地公开，相对于抵触申请具有新颖性。此外，博生公司有关将在先申请专利与公知常识结合后进行抵触申请抗辩的主张，缺乏法律依据，其抵触申请抗辩主张不能成立。
综上，由于抵触申请抗辩与现有技术抗辩的审查判断标准存在一定差异，只有在被诉侵权技术方案的各项技术特征均已被抵触申请单独、完整地公开，相对于抵触申请不具有新颖性时，才可以认定抵触申请抗辩成立。如果被诉侵权的技术方案相较于抵触申请存在差异并具有新颖性，或者被诉侵权人主张将抵触申请与现有技术或者公知常识结合后进行抗辩的，抵触申请抗辩均不能成立。