作者：惠博 资深商标代理人
2013年《商标法》删除了2001年《商标法》第十条第一款第（七）项的“夸大宣传”，保留了“欺骗性”，并同时对“欺骗性”作出了立法释义，即容易使公众对商品的质量等特点或产地产生误认的，不应予以注册和使用。
欺骗性标志，一般认定是指标志本身或其构成要素即文字、图形等掩盖了申请商标指定使用的商品在质量、主要原料、功能、用途或产地等方面的真相，使得公众对商品的真相产生误认的认识。
而商业标志只有与商品或服务结合才能产生区别和指示商品或服务来源功能，因此，该项“欺骗”的事实基础即“商品的质量等特点或者产地”，而欺骗性标志认定的核心要件则是“容易使公众误认”，并且该条款中的“欺骗”应是标志本身所致。
那么什么样的标志使用在什么样的商品和服务上即产生了欺骗呢？虽然一般会因案而异，但笔者认为在认定某个标志是否构成“带有欺骗性、容易使公众误认”时，可以从以下几个方面进行考虑：
首先，标志指向的是否为对商品或服务本身属性的欺骗和误认，即是否和商品或服务的质量、产地、原料、内容、种类、功能、用途、型号、重量、数量、质量、价格、生产时间、技术特点等其他特点紧密相连。
其次，标志及其构成要素是否具有欺骗性，应从消费群体的整体加以判断，只有相关公众多数或整体被误导，才能认定为具有欺骗性。
再次，应当考虑商品的类别和注册主体的差异。此点正体现了商业标识应与商品或服务相结合，以及商标注册主体的实际情况而进行区分对待。
最后，欺骗性的描述所导致的“误认”需要达到一定的程度，并且应当从社会公众的普遍认知水平及知识能力出发。商标标志的具体表达方式、夸大程度是否合理，是判断“使公众产生误认”程度的重要依据。
目前，在审查及司法实践中，欺骗性标志的认定趋于严格，企业在商标注册时，可以从以下几个方面来规避因含有误导性描述要素而驳回的风险。
首先，标志中描述性的内容应尽量与指定商品一致；其次，若标志中描述性的内容与指定商品不一致，则尽量毫无关联；再次，虽含有描述性内容，但整体含义不会让消费者认为是对商品特点的描述；最后，虽有误导性的描述，但以人们的日常生活经验，并不会因此就产生误认。因此，企业若在申请含有描述性内容的商标时，综合考虑以上情况，将有助于进一步减少被驳回的风险。