作者：祁竹轩
一、如何定义专利恶意诉讼
恶意诉讼属于滥用诉权的一种。广义而言，滥用诉权包括恶意诉讼、虚假诉讼及滥用诉讼权利。不同于双方当事人通谋以规避法律或损害第三方利益者的虚假诉讼，也不同于滥用管辖权异议、申请延期举证、申请延期开庭、申请回避、诉前诉中的保全、申请中止等程序性权利的滥用诉讼权利。在本文中恶意诉讼采用狭义概念，即恶意诉讼限于一方当事人单独进行，所谓“恶意”是针对对方当事人。
《民事案件案由规定》将“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”列为新增案由，但并未官方正式阐述其含义。另外，最高人民法院和最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》[法释（2018）17号]将恶意诉讼当作虚假诉讼的一种，纳入《刑法》之虚假诉讼罪。该司法解释第1条第四款规定了“（四）捏造知识产权侵权关系或者不正当竞争关系的；”。
由上可将恶意诉讼定义为：通常是指当事人以获取非法或不正当利益为目的而故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉,并致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。
二、专利恶意诉讼的认定核心
恶意诉讼损害了他人利益，构成侵权行为。根据侵权行为构成要件，需包括主观方面、客观方面、损害结果和因果关系四个要件。具体到恶意诉讼，关键在于恶意的判定。当事人是否具有主观过错是最关键的因素，诉讼的正义与恶意因此而区分。恶意诉讼的主观过错只限于故意，过失即使是重大过失也不应当成为恶意诉讼的构成要件。恶意诉讼之“恶意”就在于行为人在提起诉讼时的不正当或不诚实的心理状态，表明了行为人具有积极侵害他人权利和利益的动机。
因此，就专利恶意诉讼的性质而言，只有一个核心问题：即是否明知没有事实或法律根据。明知而仍提起诉讼，则为恶意。在此前提之下，则侵权行为构成要件的其他方面自然成就。因为没有事实或法律根据，则即便表面上、形式上合法的诉讼行为亦转化为非法行为；令对方陷入毫无根据之诉，则必然有权益的损害，若有诉外其他利益的损失，则更加毫无疑义。
在远东水泥案（（2015）京知民初第1446号）中，四方如钢公司在无效宣告程序中主动放弃了涉案专利中的方法权利要求,又就此向远东水泥公司主张方法专利侵权,缺乏基本的事实依据和权利基础；四方如钢公司在无效宣告程序中对涉案专利中的产品权利要求进行了主动的删除、合并,后又在专利侵权案件中依据修改前的产品权利要求向远东水泥公司提起侵权诉讼,实际上意味着四方如钢公司就其已经放弃的部分产品权利要求向远东水泥公司主张权利,显然缺乏权利依据。
由上可见,四方如钢公司在主动放弃和修改涉案专利权利要求后,又基于此部分权利要求向远东水泥公司提起专利侵权诉讼,主观上明显具有恶意。因此法院在远东水泥公司另行提起的“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”诉讼中判定专利权人属于“恶意诉讼”。
对于许赞有案（（2008）苏民三终字第71号），法院认为专利权人在行使有关权利时，特别是申请财产保全、责令停止有关行为等有可能给被申请人直接造成损害的措施时，应谨慎注意，充分估计其中的诉讼风险。许赞有未尽注意义务，在没有最终确认被申请人侵犯涉案专利权的情况下，即申请采取财产保全、责令停止有关行为等给被申请人直接造成损害的措施，属于申请错误，构成侵权。
本文认为应从谦抑原则的角度出发，该案中权利人提起诉讼时不够谨慎，存在过失。要专利权人承担被告因诉讼而产生的合理费用支出是可以的，但是限于“合理费用”，且不需要认定为“恶意诉讼”。
此外，针对实践中普遍存在的NPE提起专利诉讼，不能当然地推定NPE具有恶意。专利制度鼓励专利的实施，但并未对专利实施有硬性要求。只要专利制度允许未付诸实施的专利的存在，则NPE必然存在。虽然有调研分析NPE对整个社会的创新发展所造成的负面影响远大于正面的贡献。但由此应对NPE行使权利进行某种限制，仍然不等同于反过来对NPE施加某种惩罚，如以“专利恶意诉讼”为名科以刑责。
简言之，NPE是否存在，NPE赖以生存的专利是否存在，是专利制度的问题，而非所谓“专利流氓”的问题。至于判定NPE是否构成专利恶意诉讼，也仍应根据上文所述侵权判定四要件进行判断，即：1、NPE作为一方当事人以提起知识产权诉讼的方式提出了某项请求,或者以提出某项请求相威胁;2、提出请求的NPE作为一方当事人具有主观上的恶意;3、具有实际的损害后果; 4、提出请求的NPE作为一方当事人提起知识产权诉讼的行为与损害后果之间具有因果关系。