作者： 臧云霄合伙人、律师、专利代理师
在将销售商作为被告之一起诉的商标侵权案件中，往往会涉及销售商抗辩的问题，《商标法》第64条第2款中对此已有明确规定。因为案件复杂多样，司法实践中，对该问题的方方面面仍存在不同的认识和判决。本文结合笔者经办此类案件的经验，并对相关司法判决进行整理和总结，希望借此对销售商抗辩的主要问题进行归纳，并进一步厘清抗辩思路。
一、现行《商标法》与销售商民事责任相关的法条
现行《商标法》规定的与销售商民事责任（本文仅涉及侵权民事责任的讨论，以下同）相关的法条主要两条，分别是第57条第（三）“销售侵犯注册商标专用权的商品的”属侵犯注册商标专用权，以及第64条第2款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”
其中第57条是关于销售商侵权行为认定，第64条是关于销售商侵权抗辩条件的认定，第64条实际已经包含了第57条的内容。第64条规定的抗辩成立的条件是：①销售商销售的商品是侵权商品；②销售商不知道销售的是侵权商品；③销售商能证明商品是合法取得并说明提供者。在满足三个条件的情况下，销售商不承担赔偿责任（仍要承担停止侵权的责任）。下面结合具体案例对本文进行分析。
二、权利人应举证销售商销售的是侵权商品
1. “谁主张谁举证”作为诉讼法基础，商标侵权案件不能除外
在侵害商标权纠纷案件中，权利人应当就被告实施侵害其注册商标专用权的行为进行举证。因此，作为权利人的原告应当能提供涉嫌侵权的产品，以与权利人的正品进行比对，确认销售的产品是侵权产品。
如在郭东林与马德富侵害商标权纠纷案中1（“以纯”商标侵权案件），四川省高级人民法院认定，权利人并未从被告的淘宝店铺中购买过相应的产品实物，也未提供其他证据证明被告销售的服饰上有涉案商标，因此，法院无法就被控侵权商品与原告的商品进行比对，进而不能认定被告销售的商品是否属于侵权产品，对此，权利人应承担举证不能的法律后果。
同样，在广州臻稚丽企业管理有限公司与王爱莲、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷中2，杭州市中级人民法院认定，权利人并未提交证据证明被告实施了销售侵犯其注册商标专用权的商品的行为，亦无法说明被告在涉案淘宝店铺页面中展示的被诉侵权商品与权利人使用或经权利人许可使用涉案注册商标的商品之间有何区别，故对于权利人的主张不予支持。
2. 许诺销售行为是否构成商标侵权？
在北京航天凯撒国际投资管理有限公司诉吉林省长垣管业有限公司商标侵权案件中，权利人主张被告未经授权，擅自将使用其注册商标标识的产品图片作为其官方网站中产品的宣传图片在互联网上进行宣传。除公证被告网页外，权利人未能提供侵权产品实物，未提供其他证据证明被告存在生产、销售行为。
北京市海淀区人民法院在一审判决认为3：被告在其网站上展示的产品图片中使用权利人注册商标，是对产品的广告宣传，具有识别商品来源的作用，构成商标性使用，违反《商标法》第五十七条第（一）项，构成商标侵权。
北京知识产权法院在该案二审判决中认为4：《商标法》第五十七条第（一）项是针对生产侵权产品的行为，权利人并未提供侵权产品实物，本案不能适用该规定。本案被告行为应属于《商标法》第五十七条第（三）项专门针对销售侵权注册商标专用权商品的行为，此规定的适用前提是销售的商品属于侵犯他人注册商标专用权的商品。虽然被告网站介绍性文字中使用权利人的商标符合《商标法》第48条将商标用于“广告宣传、展览以及其他商业活动，用于识别商品来源”，但权利人不能提供被控侵权产品实物，涉案行为属于为销售目的展示产品的行为，即许诺销售，不构成侵权。
因此，从该案例看，即使对许诺销售行为，认定侵权的前提也需以提供被控侵权产品实物确认是侵权产品为前提，如无法提供侵权产品实物，只有产品的宣传图片，则不能认定构成侵权。
在电商作为被告的很多案件中，有些平台只是将涉案商标作为商品介绍的一部分或者作为商品名称的一部分使用，但平台并没有实际的交易行为，根据前述判例，此类许诺销售行为应不构成商标侵权。
3. 销售商未能提供合法来源不能推定构成侵权
在认定构成侵权产品的前提下，销售商提供合法来源可以作为免除赔偿责任的理由，但销售商未能提供合法来源并非是认定商标侵权的条件。也即，权利人证明销售的产品为侵权产品，在销售商提供合法来源的情况下可以作为免除销售商的赔偿责任，但并不等于，在权利人没有证明销售的产品是侵权产品的情况下，转由销售商先提供证据证明合法来源，如果不能提供合法来源，就推定销售商构成侵权，这是本末倒置的问题。
在广州市君燕服装有限公司、陈泽祥侵害商标权纠纷中5，一审法院认为，在确定被告的销售行为是否构成侵权之前，需确定销售的商品本身是否属于侵权产品。根据“谁主张谁举证”原则，权利人应就被告销售的商品属于侵权产品加以举证。本案中，权利人并未就涉案服装本身是否系侵权产品加以举证或说明，其仅从被告不能提供涉案商品的合法来源即推定涉案服装属于侵权产品的主张缺乏法律依据，法院不予采信。
为此，本文认为，在案件审理中，应先由权利人证明销售商销售的产品是侵权产品，在能证明的基础上，销售商在提供合法来源的证据。如果权利人不能证明，则认定权利人未能完成举证责任，直接裁定驳回其诉讼请求。
三、销售商为说明来源、指示用途之目的合理使用商标的认定
在商标侵权案件中，有一类特殊的案件，即销售商在销售过程中对权利人涉案商标的使用是为了说明来源、指示用途的目的，这种行为多见于电商的销售平台，可能涉及的被告包括在电商平台上销售的商家以及电商平台。
对商标合理使用的认定，《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》有比较详细的解释答。自从立邦涂料（中国）有限公司诉上海展进贸易有限公司、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷6开始，司法实践已经有了不少类似案例。比如，四川省高级人民法院审理的东莞市以纯集团有限公司与刘美林侵害商标权纠纷7中对电商平台的合理使用有非常详细的论述。
本文特别阐述的是，很多案件中，权利人其实明明知道平台销售的是正品，但因认为平台销售产品的来源并非是其控制的销售渠道，进而提起诉讼，借此为其销售渠道清障。比如权利人认为在电商平台上销售的产品价格低于其正常销售渠道。对此，本文认为，权利人对销售体系中出现的问题不应滥用司法资源来调整，根据“权利一次用尽”的原则，只要是经权利人自己或其许可人同意售出的商品再次销售的，一般情况下均无权禁止他人以任何价格再次销售。
四、销售商“不知道”状态的认定
“不知道”是一种主观状态，司法实践中是从其反面理解也即“明知”或“应知”来证明，即包括“故意”或“过失”两种主观心理状态，来判断销售商是否尽到了应有的注意义务。实践中，根据不同的销售商，比如，专业、上规模的销售商与零散的、小规模的销售商相比，前者的注意义务应大于后者。这一点在实践中的争议不大，在此不再重点赘述。
五、销售商提供合法来源的程度和范围
在解决被控侵权产品实物和销售商的主观状态后，销售商提供合法来源到什么程度，才能被法院认定为是抗辩成功？
根据证据规则，本文认为，被告提供的证据已经达到民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，足以让法官内心确信被告所销售的被控侵权产品来源于原告或原告经销商即可。讨论这个问题的原因是，实践中，针对多批次、大量的交易，从档案的保管时间和内部管理看，绝大多数销售商并不能做到提供所有被控侵权产品的所有合法来源证据。这一点在电商平台的被告中特别突出。
出于宣传或促销的目的，电商平台往往会显示商品的交易数量（当然，实际完成交易的数量往往低于平台显示的数量，这是电商平台特殊的计算规则所导致。如电商平台成交类指标GMV指标，通常显示为网站成交金额，但实际该指标并非实际完成交易的数字，而主要指拍下订单的总金额，包含付款和未付款两部分），所以，要提供跟显示成交数量完全对应的合理来源证据非常困难。
在上海宠乐宠物用品有限公司诉罗沛文侵害商标权纠纷一案8中，法院认为，被告在经营产品时已查验了供货商的相关授权证明，有合法的进货渠道，但仅提供部分发票，未能提供其余产品进、销货的依据，未能证明大部分销售产品的合法来源，故被告行为已构成对权利人注册商标专用权的侵犯，依法应承担赔偿损失的民事责任。从这个案例看，作为销售商的被告一定要完善自己的进、销货体系，保存相应凭证，作为将来被诉时的抗辩证据。
综上，针对商标侵权案件中销售商抗辩的问题，根据不同案件的事实和证据，在很多地方还有继续深入分析的必要，本文仅结合部分司法判例进行总结和分析。
前文参考判决书如下：
1 .（2015）川知民终字第83号
2.（2018）浙01民终236号
3.（2015）海民（知）初字第25961号
4.（2016）京73民终字第934号
5.（2017）浙01民终173号
6.（2011）徐民三（知）初字第138号
7.（2016）川民终247号
8.（2016）沪01民终12939号；一审案号：（2015）浦民三（知）再重字第1号）