作者： 王小兵执行主任、合伙人、律师、资深专利代理师
近年来，企业间的商业秘密纠纷频繁发生，商业秘密被窃取或泄露导致损失惨重，但实践中，权利人能够维权成功的案件比例并不高。总结下来，这其中既有立法和司法层面的问题，当然也有企业自身对商业秘密缺乏有效管理而导致的不利后果。应该说，每一家企业都有自己的商业秘密，也都存在着商业秘密被泄露、使用的风险。
实践中，商业秘密侵权的情形时有发生，但如何保护好商业秘密却是一个系统性的工程，笔者认为，目前我国商业秘密保护存在着以下三个层面的亟待解决的问题：
1.商业秘密立法层面不健全
我国目前缺少一部专门的商业秘密保护法，立法层面对商业秘密的保护并不完善，目前有关商业秘密的保护规定散见于反不正当竞争法、刑法、最高人民法院相关司法解释、国家工商行政管理总局的部门规章及各地政府地方性法规中，这些法律法规对商业秘密的认定和保护存在差异，给司法和执法部门的法律适用带来不便。另外，这些法律法规都规定地较为原则，而实践中出现的商业秘密侵权类型多种多样，立法的相对滞后导致企业在具体案件的维权中步履艰难。
2.司法和执法层面认定侵权门槛较高
商业秘密案件对原告的举证要求很高，原告不但要证明自己拥有商业秘密的合法权利，同时还要证明被告使用的商业信息与原告商业秘密相同或实质性相同，且被告接触了涉案商业秘密。而我们知道，商业秘密的泄露和使用大多是在非常隐秘的环境中进行的，权利人很难对此进行有效地举证，所以权利人败诉较多。大多数企业在发生商业秘密被侵权后，倾向于通过工商查处或者刑事报案的方式维权，试图借助国家公权力来调查取证。但事实上，工商和公安机关对此类案件的立案均持谨慎态度，有一定的立案门槛。
3.权利人层面缺乏保护意识和保护措施
从权利人层面来说，企业对商业秘密档案管理不善及保密措施的缺失是导致维权失败的又一重要原因，部分企业只是关注最终的技术成果，对商业秘密研发过程方面的资料未保存，一旦发生商业秘密侵权，根本无法举证证明商业秘密的形成过程，也就无法证明自己对商业秘密享有权利。另外，部分企业对技术信息与经营信息未采取合理的保密措施，导致法院认定商业秘密不存在，也使企业错失了维权的基础。
以上三个层面的问题是现阶段企业商业秘密被侵权后无法及时、有效得到法律保护的主要原因。应该说，这三个层面的问题需尽快解决。
从国家角度来说，尽快颁布保护商业秘密的专门法律或是出台针对商业秘密保护的系统性、操作性较强的司法解释是非常必要的，这样可以使商业秘密和专利、商标、版权一样受到专门立法的保护。
在司法和执法层面，要适当降低权利人的举证责任，加重被控侵权人的举证责任，加重对商业秘密侵权人的民事责任，提高侵权违法的成本以遏制潜在的侵权行为。
从企业角度来说，要重视企业商业秘密档案管理工作，做到研发资料及时归档，妥善保管，与能够接触到商业秘密的员工签订具体而详细的保密协议，在商业秘密侵权发生时及时寻求专业人士的帮助，将侵权行为造成的损失降到最低并防止二次泄密的发生。
企业在商业秘密管理和保护中常见的法律风险主要有：
一、因对商业秘密的法律概念不了解而忽视商业秘密保护
商业秘密相对于专利、商标、版权来说，并不被大多数企业所了解，特别是中小企业，并不清楚商业秘密的概念，也不知道自身是否存在商业秘密以及如何保护。当然，从朴素的商业理念来说，任何一家企业都知道自己哪些技术信息或者经营信息不能随意公开，需要员工进行保密。因此，企业商业秘密管理者需要做的就是将企业自己认定的商业秘密按照法律规定的商业秘密构成要件进行匹配和完善，以便在发生纠纷时能够得到法律的认可和保护。
在本章第一节中，我们已经详细讨论了商业秘密的概念和构成要件，即商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，可以认定为“不为公众所知悉”；有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，可以认定为“具有商业价值”；权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，可以认定为“采取相应的保密措施”。
所以，企业应当重视商业秘密在保护企业智力成果方面的作用，严格按照商业秘密的法律构成要件来审查和梳理自身的商业秘密内容，及时查补缺漏，通过法律认可的方式来保护企业商业秘密。
二、因未采取合理的保密措施导致商业秘密被侵权
采取合理的保密措施是认定构成商业秘密的重要条件之一。企业如果未针对自身技术信息或经营信息采取合理的保密措施，即便该信息属于不为公众所知悉且具有商业价值，也不能获得商业秘密保护。实践中，大多数企业都知晓需要对商业秘密采取保密措施，但这些保密措施很多都停留在口头上，比如单位领导或部门负责人口头要求保密，并未体现在具体的企业制度规范上，一旦发生纠纷，企业很难拿出具体的书面证据来证明已经采取了合理的保密措施。
因此，保密措施不能仅仅停留在口头上，还需要落实到书面上。通常来说，与单位员工签订保密协议和建立企业保密制度是常见的保密措施。对于具有重大商业价值的商业秘密，还需要根据其商业价值的大小匹配合理的保密措施，即保密措施的合理性与商业秘密本身的价值大小密切相关。另外，企业采取的保密措施不应仅仅局限于本单位员工，对于非本单位员工或者外来参访人员，只要其有可能接触到商业秘密，也应当在事前签订保密协议，要求其承担保密义务。
三、对新入职员工疏于审查和防范导致侵犯他人商业秘密
企业不但要防范自身商业秘密不被披露、使用，同时也要防范自己不会侵犯他人的商业秘密。由于商业秘密权利不具有排他性，各自独立研发所产生的商业秘密本身并不相互排斥。任何人都不能阻止他人使用通过合法行为所产生的商业秘密。但如果企业引进的新员工将原单位商业秘密带入并使用，即便企业没有使用的主观故意，仍应当承担相应的法律责任。
笔者建议，企业在招聘和员工入职时，应当对员工加强商业秘密方面的培训，让员工清楚地认识到商业秘密的概念及侵犯商业秘密可能承担的法律责任。特别是一些重要岗位的职员，应当对其进行入职审查，明确告知不能将原单位商业秘密带入本单位，这些告知最好通过书面方式进行。针对新员工在短时间内开发完成的技术成果，更应当保持谨慎的态度，核查研发过程和实验记录，以确保研发过程中没有使用原单位的商业秘密。
四、因对商业秘密界定不清楚而产生纠纷
企业需要对商业秘密的具体内容加以界定并明确告知他人，否则很容易导致对商业秘密内容的理解不同而产生纠纷。很多企业投鼠忌器，将企业所有文件资料都说成是自己的商业秘密，这显然不可取，也会造成员工的认识混乱。有些企业平时并未很好地梳理商业秘密文件，待到发生纠纷时匆忙采取补救措施，但此时可能为时已晚。
笔者建议，企业应当通过明确的方式来向他人宣示商业秘密的存在并通过合理的方式让他人知晓。比如：可以通过企业商业秘密的内部评定程序来认定商业秘密文件并将文件名公示；也可以在保密文件上加盖保密印章，以明确此文件属于商业秘密；还可以建立商业秘密文件的借阅、使用制度，让他人知道哪些属于商业秘密哪些属于一般文件。当然，上述措施可以同时使用，只要能够通过明确的方式让他人知晓商业秘密的边界即可。
五、因对商业秘密权属约定不明产生纠纷
涉及到商业秘密权属纠纷，主要是在委托开发、合作开发协议履行过程中。企业委托他人开发或与他人合作开发相关技术，在开发阶段相关技术成果显然是不能公开的，属于商业秘密。如果开发完成后，不申请专利，则仍需作为商业秘密继续保护。为此，针对商业秘密的权属，双方有必要在委托开发或合作开发协议中加以明确，否则极易产生权属方面的纠纷，甚至一方基于自认为享有的商业秘密起诉另一方，要求停止使用并承担侵权责任。
笔者建议，在委托开发或合作开发协议中，至少要约定开发完成的技术成果归属情况、是否申请专利、由哪一方申请、后续改进技术成果归属等条款。同时，对于后续双方如何使用这些技术成果，使用的方式、时间、地域范围等也需要加以明确。
六、因客户基于对职工个人信赖而交易产生纠纷
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定：“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。”在涉及客户名单的商业秘密纠纷中，职工作为被告通常会以此理由来抗辩不构成侵权。
但职工在适用这一抗辩理由时，企业需要把握以下三点[1]：
1. 该种抗辩的适用一般发生在医疗、法律服务等较为强调个人技能的行业领域；
2. 该客户是基于与原告职工之间的特殊信赖关系与原告发生交易，即客户是基于该职工才与原告发生交易。如果职工是利用原告所提供的物质条件、交易平台，才获得与客户进行交易机会的，则不应适用本条规定；
3. 该职工从原告处离职后，客户系自愿与其或其所属新单位发生交易。
所以，一旦职工采用该理由抗辩，企业需要根据实际情况结合以上三点来判断是否合理。这里还需要注意的是，职工与单位的约定优先，即如果职工和单位约定不适用该理由，则职工不能采用该理由作为不侵权的抗辩措施。
七、因对转让或许可使用的技术未尽职调查而产生纠纷
商业秘密作为企业知识产权的一种重要形式，本身具有商业价值，也存在对外转让或许可的情形。企业作为商业秘密的受让方或被许可方，可能会为此而付出巨大的经济成本。可是，实践中，企业受让或被许可使用的商业秘密本身就存在权利瑕疵，存在权属纠纷或侵犯他人知识产权的风险。作为受让方或被许可方需要对此加以防范。
笔者建议，在签订转让合同或许可使用合同之前，就应当对涉及的技术方案来源、研发过程、权属情况进行尽职调查，有条件的还可以委托专业律师来进行此项工作，发现问题及时提出。在签订转让合同或许可合同时，应当在合同中设置“保证条款”，即转让人或许可人保证合同所涉及的技术来源合法，不侵犯第三方的知识产权，不存在权属纠纷，否则应承担违约责任并赔偿受让方或被许可方的经济损失。在履行合同过程中，可以采用分期付款或收取保证金的方式来制约转让方和许可方，防范可能出现的风险。
八、因对秘密点的总结不当而在维权中陷入被动
在侵害商业秘密纠纷案件中，原告应当就商业秘密的具体内容进行举证，即原告应当向法庭明确其在本案中所主张权利的商业秘密点。有些企业的商业秘密被侵权后，将研发材料不加整理地全部提交给法院，声称都是商业秘密。殊不知如此归纳总结秘密点是不可取的，因为这些研发资料中不可能都属于非公知信息，而且未经提炼的秘密点也很难让法院清晰的界定商业秘密范围，反而不利于企业维权。
笔者认为，确定商业秘密点的原则是，能够涵盖被告所使用的技术信息或经营信息，同时该秘密点在公开渠道无法获得。如果秘密点涉及的信息过于详细，则被告很可能规避侵权，如果秘密点过于宽泛，则该秘密点有可能属于公知信息，达不到认定被告侵权的目的。在正确寻找秘密点的前提下，还要合理确定秘密点的数量。秘密点不在乎多，而在于精。秘密点要始终与原告方的证据相配，对于没有证据证明的秘密点，最好放弃，以免在后面的诉讼中陷入被动。所以，秘密点的确定要重点突出，这样才有利于在诉讼中集中优势兵力，择其重点进行攻击。
注释：
[1]江苏省高级人民法院：《侵犯商业秘密纠纷案件审理指南（2010年）》，2010年11月16日发布。