作者：郑理 律师、美国律师、美国专利代理人
根据目前的法律规定，专利侵权案件的损害赔偿会考虑权利人的实际损失、侵权人的侵权获益或专利许可使用费，当三者均无法确定时，适用法定赔偿。现行《专利法》对法定赔偿额的上限仅为100万人民币。由于生产数据、销售数据均系企业内部秘密经营数据，难以取得，由此导致实践中大量案件不得不依据法定赔偿确定判决赔偿的金额。而法定赔偿额数额较低，往往很难弥补权利人遭受的实际损失，难以起到阻却侵权人实施侵权行为的威慑作用。
顺应严格打击侵权的政策导向，一方面，立法机关致力于通过《专利法》的修订，提高法定赔偿标准；另一方面，司法机关适当倾斜举证责任的分配，赋予法官在原告初步举证的基础上，要求被控侵权人提供帐薄、资料，了解侵权产品销售情况以尽量准确计算实际损失/侵权获益。随着举证规则的不断探索、完善，法院在不少案件中收集到了具有真实性的财务数据，具备了基于实际销售额、销售利润确定赔偿数额的实践基础。但在具体确定赔偿数额的过程中，又遇到了新的挑战。
从技术上，一件产品通常包含多项技术。从运营上，一件产品从方案设计到产品售出后收款入账，包含宣传、设计、加工、销售等多个环节。在这样复杂的技术方案和运营环境中，某一项专利技术的价值应占销售总额或销售利润的何种比例，即：确定专利技术对于销售利润的贡献率，成为当前司法实践中损害赔偿确认的核心难题。
专利技术贡献率在确定损害赔偿时的应用，也在相关司法解释中有明确规定。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条规定，“确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额”。
当前判决中，通常使用的专利损害赔偿的计算公式如下，业已将专利技术贡献率作为必不可少的要件：
权利人的损失=专利产品减少量*专利产品利润（或行业平均利润）*专利贡献率
侵权人的获利=侵权产品销售量*侵权产品利润（或行业平均利润）*专利贡献率
侵权产品利润：
1）一般参考营业利润：营业利润=销售利润-管理费用-财务费用
2）完全以侵权为业的侵权人，参考销售利润：销售利润=销售收入-销售成本-销售税金及附加
笔者参考在先文献[1]，补充案例检索，筛选、梳理了目前司法实践中对专利贡献率的几类确定方式：
01.参考专利价值评估报告确定专利技术贡献率
1）浙江福瑞德化工有限公司与天津联力化工有限公司侵害发明专利权纠纷二审民事判决书【(2017)京民终734号】
“参照2011年11月20日，北京华德恒资产评估有限公司出具的《评估报告》‘技术权重分成’一节显示铝粉投料装置在三乙基铝工艺技术的分成率为10%。虽然第66号刑事判决因程序问题未采信上述报告，但考虑到生产三乙基铝产品的核心技术集中于放料装置及氢化乙基化放料装置，故联力公司主张以上述《评估报告》中认定的涉案专利在生产三乙基铝产品过程中的贡献率为10%作为计算赔偿数额的基础是适当的。”
2）深圳万向泰富环保科技有限公司等诉中国水利水电第三工程局有限公司侵害发明专利权纠纷案【(2013)粤高法民三终字第489号】
“深圳市永明资产评估事务所出具的深永评报字[2012]090号确定：三维排水连接扣装置单价为8.98元/个，估计“三维排水连接扣装置”发明专利技术对利润的分成率（贡献率）为5.0%。…因此，本院综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为的性质、被控侵权产品的销售价格及其在利润中的贡献率以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等，酌情确定水利水电三局支付万向泰富公司合理的使用费人民币50000元。”
目前法律及相关规定都没有对“专利贡献率”如何评估给出明确的指导。经核实，法院指定名单中的“评估机构”（例如北京市高级人民法院评估入选机构名册http://www.bjcourt.gov.cn/mcxx/detail.htm?channel=100012003）也大多定向有形资产的评估，而对无形资产，特别是技术相对复杂的专利资产的评估经验还相当有限。
此外，当事人单方委托的专利价值评估机构的专业性、评估标准都尚未得到法律意义上的公认。检索发现，在一些案例中，正是因为当事人单方委托、所依据的数据来源的真实性无法核实、或不认可评估标准等，致使评估报告未被采信【参：(2011)粤高法民三终字第326号；(2013)东知民初字第63号】。
实践中，目前有资格进行专利价值评估的机构，一般采用“收益法”、“成本法”或“预期收益法”来评估。具体分别需要考核以下因素：
1、收益法，即统计既得收益。考虑专利许可情况、专利产品销售、证书奖励等。
2、成本法，即汇总研发成本。考虑设备材料费、人员投入费等。
3、预期收益法，即预计可得收益。考虑可研报告、政策优惠等。
根据专利的具体情况，可以自行选择采用的方法。一般来讲，收益法相对另外两个方式更为直接，也相对更易采信。
02.酌定专利技术贡献率
1）北京环达汽车装配有限公司与扬州中集通华专用车股份有限公司侵犯专利权纠纷上诉案【(2007)高民终字第107号】
“由于本专利的专利产品是车辆运输车的上层踏板举升机构，在计算赔偿额的时候要考虑本专利产品在整个车辆运输车中所占的价值比例，因此单车利润可以作为计算本专利产品合理利润的重要依据。酌定因安装本专利产品所增加的利润占车辆运输车利润的三分之一。”
2）华为终端有限公司等与福建泉州市华远电讯有限公司等侵害发明专利权纠纷上诉案【 （2017）闵民终501号】
“关于涉案专利的贡献度问题。基于操作简便、交互方式友好的图形操作界面在增强用户粘性、提升品牌认可度、增加产品销售额等方面的作用，可以认定图形操作界面对智能移动终端产品的利润具有实质性贡献。”
3）珠海格力电器股份有限公司诉宁波奥克斯空调有限公司等侵害实用新型专利权纠纷案【(2017)粤73民初390号】
“关于贡献率。原告专利与现有技术相比具有实质性特点和进步，其通过减少零件数量和装配工序，解决了现有技术因开制模具多所导致的成本增加和效率低下问题，也解决了因装配工序多所导致的容易漏水、漏风、异响等问题。空调是否容易漏水、是否会产生异响，是消费者选购时关注的重点之一。显然，上述问题的解决会对空调厂商实现利润产生重要贡献。”
4）本田技研工业株式会社等诉力帆实业(集团)股份有限公司等专利侵权纠纷案【（2004）沪二中民五（知）初字第89号】
“就涉案的LF125T-2D型摩托车，日本本田公司在本院受理的另一起案件（2003）沪二中民五（知）初字第225号案以及本案中，分别依其外观设计专利和发明专利，向力帆公司主张权利并索赔。在225号案件中，本院在确定赔偿数额时，考虑了涉案专利在整个产品中的价值比重，因此，日本本田公司获得的赔偿仅为力帆公司销售LF125T-2D型摩托车所获利润的一部分。现日本本田公司就其发明专利提出索赔，并非重复计算…本院根据涉案专利的类别、技术含量、市场价值、对整车的贡献度等因素酌情确定为1/5。”
可以看出，法院也会从相关市场消费者的视角衡量专利的收益贡献比。特别是对于那些对产品外观、用户体验有直接影响的专利技术，很可能会决定着消费者的购买选择，对间接提升品牌效应、直接增加销售额和收益方面，都起到了实质性的作用。
通过检索也发现，在确定损害赔偿额时，法院也会考虑多种因素综合评判，包括参考当事人所提交的专利价值评估报告、双方对专利使用情况的解读说明、专利在侵权产品结构上的比例或功能上的价值、产品是否解决长期以来的技术问题、侵权方的主观恶意等多方面因素，大致圈定专利贡献率的范围后，最终酌定损害赔偿。
03.推定专利技术贡献率
1）中国港中旅集团公司与张家界中港国际旅行社有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案【(2015)湘高法民三终字第4号】
“张家界中港国际旅行社有限公司自2008年变更为含“港中旅”字号的公司名称，其当年营业收入为1292万元，较之2007年度营业收入348万元增长了944万元，该公司并未举证证明其营业收入大幅增长的其他市场因素，因此该944万元的增长额应推定为使用“港中旅”品牌所带来的效益。由此，“港中旅”品牌在张家界中港国际旅行社有限公司旅游业务利润中的贡献率应为944/1292=73%。”
“推定贡献率”评估方式应用案例较少，作为原告，也可考虑收集被告在使用涉案专利前后的营收差值情况，但该计算方式仅适用于没有其他因素可能影响营收差异或其他因素的影响较小的情形。由于很难证明营收益的攀升不是因为品牌逐渐累积的信誉、市场业务拓展、其他技术（专利）引入等因素所致，证据更难形成闭环，也更难被采信。
以上分析可见，目前对于技术贡献率，还处于探讨阶段，评估机构的评估结果也还未得到普遍的接受，法院判决中也尚未体现中认识统一的判断标准，还需业界同仁共同努力，推动专利侵权诉讼损害赔偿的标准化和客观化。
注释：[1]《从10个案例看专利侵权赔偿的计算方法》，蒋利玮，《中国知识产权》2016年底09期