作者：朱俊跃 律师、专利代理师
出租是企业生产经营中一种常见的经营方式，出租方保留产品的所有权，将产品的使用权让渡给承租方，同时向承租方收取租金。与销售相比，虽然初期收取的金额不多，但由于出租对承租方的资金占用少，较易为承租方接受，从而也有利于出租方扩大产品销售、迅速占领市场。因此，出租已成为企业对外经营获利的重要方式，特别是在大型设备或仪器、汽车、电池、航空、户外运动用品等行业中应用相当广泛。同时随着“共享”模式的兴起，出租的经营方式越来越受到大众接受和欢迎。
专利权是法律赋予专利权人的一种独占的排他权，专利权人有权在市场中垄断专利产品的经营。依据专利法的规定，未经专利权人的许可，其他单位或者个人制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品将侵犯专利权人的专利权。那么，出租专利产品是否也侵犯了专利权人的专利权？出租专利产品的行为属于专利法规定的制造、使用、许诺销售、销售、进口中的哪种行为？
显然，出租专利产品的行为属于侵犯专利权的行为，侵害了专利权人对专利产品的市场垄断。例如对于具有合法来源的经销商出租专利产品的行为，如果不加以制止，势必会对专利权人的专利产品的销售造成冲击。
此外，出租专利产品的行为明显不属于制造行为、许诺销售行为和进口行为中的一种。但出租专利产品的行为是属于使用行为还是销售行为，在现实观点和司法实践中，存在着一定的分歧。
01. 出租专利产品属于对专利产品的使用
持这种观点的人首先认为出租行为并不属于销售专利产品的行为，依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十九条规定：“产品买卖合同依法成立的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售。”销售行为应当为买卖合同关系；其次认为出租行为应属于出租方对专利产品的使用，通过使用专利产品进行出租，并以收取租金的方式获利。
在郑建村、邓木栈等与佛山市兰科智能工程有限公司等侵害实用新型专利权纠纷一案（(2017)粤73民初2784号）中，法院认为：租赁侵害专利权产品的行为不构成专利法上的销售行为，销售专利产品是指将落入专利权保护范围的被诉侵权产品的所有权、或者依照专利方法直接制得的产品的所有权、或者将含有外观设计专利的产品的所有权从卖方有偿转移到买方，而从涉案《带机承包合同书》约定的权利义务内容看，被诉侵权产品的所有权仍属于兰科公司，故其据《带机承包合同书》提供给俊豪公司被诉侵权产品行为不属于销售行为。
在2013年北京市高级人民法院制定并下发的《专利侵权判定指南》的95条规定：将侵犯他人专利权的产品用于出租的，应当认定属于对专利产品的使用。
02. 出租专利产品属于对专利产品的销售
在2017年北京市高级人民法院修订的《专利侵权判定指南》第108条规定：将侵犯他人专利权的产品用于出租的，应当认定属于对专利产品的销售。
笔者认同这种观点：
第一，从企业经营的角度来看，出租行为与销售行为在企业实际经营中并不存在非此即彼的界线，企业的出租行为完全可以认定为是一种特殊的销售行为。
出租行为与销售行为均是企业运营产品，从而获得收益的行为。两种方式均是通过让渡产品的所有权或使用权从而获得相应的对价，而产品的所有权归属对经营和获利并无多大的实际意义，例如在实际经营中，如果出租的产品时间够长、获取的租金够多、定制的特征越多，企业出租的产品完全可以按出售该产品来处理。
第二，从专利法律制度的角度来看，专利本身是一种获得法律独占使用保护的技术方案，专利法赋予专利权人的也应当是对隐含在专利产品中的专利技术方案的垄断权。专利法所规定的使用行为和销售行为应当是禁止侵权人使用专利技术和销售专利技术。因此可以看出，出租行为并未使用专利技术，而是通过以一种与销售专利技术类似的方式让渡专利技术给承租方适用，并从中获得收益。
第三，从实际侵权判定来看，对于销售侵权的，会相应的认定销售方构成销售行为，购买方则构成使用行为；如果将出租行为认定为使用行为，对于出租侵权，则会认定出租方构成使用行为，承租方也构成使用行为，承租方的使用行为缺乏相应的上游行为，难以形成严密的逻辑链条。
因此，笔者认为，将出租专利产品的行为认定为销售行为符合法律法规的立法原意和企业的经营实际。
03. 出租发明、实用新型产品和出租外观设计产品的区别
在判断出租行为的属性时，还需特别考虑的是外观设计专利的特殊规定。
依据专利法第二条的规定：外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。因此，外观设计的核心价值在于新设计的美感，除了制造、许诺销售、销售、进口新设计能够给侵权方带来收益外，使用外观设计仅能够带给使用者美的享受，但并不能由此产生收益。因此，使用外观设计并不属于侵犯专利权的行为。
如果将出租行为认定为使用行为，会出现出租方出租外观设计产品的行为不侵犯专利权的情况，专利权人仅能追究制造行为，增加了专利权人的取证难度，同时对于具有合法来源的出租方来说，专利权人将难以维护自身的合法利益。而如果将出租行为认定为销售行为，出租方出租外观设计产品的行为将属于侵犯专利权的行为，有利于专利权人依法维护合法权益。
04. 出借、抵押、质押专利产品的行为
与出租行为类似，在企业经营实践中，还存在出借、抵押、质押专利产品的行为。
在2016年4月国家知识产权局公布的《专利侵权行为认定指南》公开征求意见稿的第2.3条中认为：将侵犯专利权的产品用于出租、出借、抵押、质押以谋取利益的，应当认定属于对专利产品的使用。但2017年8月的《专利侵权行为认定指南（试行）》中将该条删除。
在深圳街电科技有限公司等与湖南海翼电子商务股份有限公司侵害实用新型专利权纠纷一案（(2018)京民终470号）中，法院认为街电公司拥有被诉侵权产品的所有权，并免费提供给甲方使用的行为实施了使用被诉侵权产品的行为。
但笔者认为出借、抵押、质押专利产品的行为其本质与出租行为一致，均是通过让渡专利技术方案的使用权或价值而获利，同样应属于专利侵权行为中的销售行为。
随着社会发展和产业结构的完善，出租、出借、抵押、质押专利产品的行为将日益增多，由此产生的纠纷数量也将随之增长。相关立法和司法机关应尽快完善法律法规，统一认知，避免混乱。