作者：朱悦 律师 专利代理师
一、商誉及其表现形式
商誉一词最早出现在会计学领域中，是指企业由于有地理位置、历史悠久、经验丰富或经营等有利条件，而在经营上具有产生超常获利能力的潜在经济坐标，即可望在同等条件下获得高于一般利润水平的能力。[i]按照我国财政部《企业会计准则第20号——企业合并》的规定，在非同一控制下的企业合并中，购买方对合并成本大于合并中取得的被购买方可辨认净资产公允价值份额的差额，应当确认为商誉。可见，商誉是一种无形资产，具有经济性，能影响企业的收益率，为其带来超额利润。同时，商誉亦具有依附性，必须依附于特定的经营主体，通过企业整体的经营运作才能体现出其经济价值。[ii]而法律意义上的商誉，一般是指企业或商家的商业信誉。商誉是一个企业的经营管理水平、人员素质、产口或服务质量、企业形象、技术实力、工艺水平、市场占有率、知名度、可信度、声誉，在同行中所处的地位、影响力的综合体现。其表现形式包括商业标识、商号、具有一定影响的商品名称、具有一定影响的包装与装潢等知识产权权利或权益。
由此可见，商标作为区分商品或者服务产地来源的同时，也承载着企业长期经营下所产生的商誉。消费者在市场中购买一件商品或者接受一项服务时，往往首先通过商标判断其提供者，但反之，商誉的表现形式多种多样，商标只是其最直接最主观的表现形式，但不是其唯一的表现形式。
二、商标转让、变更不必然附随原商誉转让
商标是企业（个人）将自己的商品或服务与其他企业（个人）的商品或服务加以区别的可识别标识，商标的基本功能包括：（1）区别功能，将不同的商品或服务区分开，以便于消费者进行选择；（2）表明来源功能，商标应该真实地、准确地表明商品或服务的来源，使消费者能够依据商标找到商品或服务的原始提供者；(3)标示质量功能，企业生产的商品或提供的服务应达到一定的质量标准或保持其质量的一致性，商标视为其质量的一种表征等功能由此可见，商标的第一要义是区别和表明来源，在区别和表明来源的基础上，商标才会附随有承载商誉之功能。
参考加多宝和王老吉案件的争论中，针对广药集团与鸿道集团及加多宝公司之间的“王老吉”商标许可使用中而产生“后发商誉”后，加多宝公司争取尽快尽多地移植到其自主的“加多宝”品牌上的“商誉移植”行为是否构成侵犯“王老吉”注册商标权，或者是否构成了不正当竞争，各学者发表了不同的意见：
第一种观点认为，加多宝方的移植商誉行为，不但构成了不正当竞争，也侵害了广药集团的“王老吉”注册商标权。其主要理由是：因为商誉的载体是商标，商标则是商誉的唯一标志；故商誉与商标如影随形，形影不离，浑为一体。第二种观点认为，加多宝方的移植商誉行为，没有侵害“王老吉”注册商标权，但已构成了不正当竞争。在客观上商誉与商标虽然可以适度分离或者相应移植，但在法律上，如果当事人之间没有特别约定，则商誉应当依附于商标。而加多宝方的上述商誉移植行为，已把原来依附在“王老吉”品牌上的部分商誉转移到了“加多宝”品牌上，已经使得“加多宝”品牌的商誉因此不当增值，同时已使得广药集团的“王老吉”品牌商誉有所流失或被损害，有违诚实信用原则，有悖基本商业道德，构成了不正当竞争。第三种观点认为，加多宝方的商誉移植行为，既没有侵害“王老吉”注册商标权，也没有构成不正当竞争。知识产权法直接保护的是那些吸附、凝聚、载负商誉的并且又通过“权利法定”的商业标志相对应的知识产权权益，包括类型化的知识产权权利和非类型化的知识产权权益。“后发商誉”完全是加多宝方在被许可使用进程中独力打造的，“王老吉”使用过程中创造出的巨大“后发商誉”所对应的其他知识产权权益应归属加多宝方。[iii]
笔者认为，无论各家争鸣结果如何，商誉与商标可以适度分离应已是共识，但分离的“度”在哪里当由个案而论。正因为商誉与商标可以适度分离，所以，商标转让可能会附随商誉转让（比如某公司被整体收购等情况），但在一些情况下，商标转让并不必然附随商誉的转让，比如某公司整体主动退出某国市场后将商标出售等情况将造成商誉灭失，而非转让。
三、商标转让、变更不必然造成原商誉中断
参考鲁信创业投资集团股份有限公司、原商标评审委员会和青岛四砂泰益研磨有限公司的商标行政纠纷案件【（2013）高行终字第2354号】，北京市高级人民法院认为，若企业的在先商号经过其在先登记并长期使用，经过特定时间、历史、文化、市场等方面的积淀，在取得了一定商誉后，使相关公众能够与其所标示的商品或服务来源产生对应关系时，即使因企业改制、名称变更等原因，导致该企业名称中起到显著识别部分的“商号”发生改变，但只要相关公众仍会将原在先商号与变更后的企业相对应，则变更后的企业仍能承袭原企业在先商号所承载的商业信誉，成为在先商号权的权利主体。若变更后的企业由于自身原因已经放弃或怠于对在先商号进行使用或宣传，则在先商号所承载的商誉属于变更后企业的自行放弃，不得再行主张在先商号的相关权益。
笔者认为，商标与商号一样，作为承载商誉的一个表现形式，商标的转让、变更等表现形式不能一刀切地认为原商誉被中断。只要满足一定要件，并且相关公众如仍将原有的表现形式与变更后的表现形式相对应，则商誉仍应被视为承袭。
四、商标转让、变更后的原商誉延续问题
基于以上，有些商事主体基于决策或主动或被动地进行商品和服务的迭代，则商标转让、变更后的商誉延续问题，可以从以下几个方面进行考量，并且该考量因素可同样适用于商号、具有一定影响的商品名称、具有一定影响的包装与装潢等知识产权权利或权益的变化：
1. 从主观上来说，原商事主体对于商誉表现形式的变化具有主动性；2. 从客观上来说，原商事主体主动实施了延续原商誉的有效行为，包括原商事主体未放弃或主动割裂该商誉等行为；3. 从客观上来说，承载原商誉的最主要的商品和服务具有延续性；4. 相关公众知晓商誉表现形式的前、后变化对应性。
笔者认为，商事主体主张其商誉延续的基础性证明，上述四点缺一不可：如缺第一点，易造易造成原商事主体的其他商品或服务攀附原商品或服务所承载的商誉之嫌；如缺第二点，易造成原商事主体怠于实施延续原商誉的有效行为，包括放任原商誉的减损和灭失；如缺第三点，易造成原商事主体不适当地扩大其商誉范围之嫌，从而造成市场的不公平竞争；如缺第四点，易使相关公众的认知产生误差。
因此，如果企业在品牌更替等过程中欲延续商誉，但又不得不改变承载商誉的外在表现形式，则在该表现形式更替时，企业要大力主动地、有效地、连续地实施相应的行为，使企业积累的原商誉不致被转让、被减损、被灭失。
注释：
[i]方艳婷.商誉转让时的法律问题[J].时代报告,2012,(1):205-206.
[ii]中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会.法律辞典[M].北京:法律出版社,2004:552.
[iii]陶鑫良、张冬梅，被许可使用“后发商誉”及其移植的知识产权探析[J].知识产权,2012,(12):1-8.