作者：尹渤亚 合伙人、律师、商标代理人
药品通用名称到底是不是商标法意义上的通用名称？我国现有法律及司法实践又是怎样的？最终的判定标准和考量因素是什么？以下将对上述问题予以简单探讨。
一、相关法律法规
《商标法》第11条规定，仅有本商品的通用名称不得作为商标注册，但经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第10条规定，诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其为通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称…
我国药品的通用名称[i]是根据《中国药品通用名称命名原则》进行命名的，经过上述原则制定的药品名称为中国药品通用名，收录于《中国药典》中。按照上述最高院若干问题的相关规定，《中国药典》等相关典籍或根据相关国家或行业标准收录的药品名称应属于通用名称。但实践中，收录在《中国药典》等相关典籍和标准的药品通用名称是否应直接被认定为商标法意义上的通用名称？
二、司法实践
2001年安徽省高级人民法院在其作出的（2001）皖民三初字第3号民事判决中指出，“‘21金维他’商标系原告经过多年生产活动创造出自己的品牌，其辛勤的劳动成果已成为社会公众所熟悉的知名商品。因此该中文商标的显著性，并不因被收录《中国药品标准品种汇编》和《江西省药品标准汇编》而丧失。根据现行《商标法》的规定, 仍可以作为注册商标。”
与之类似的案例还有最高人民法院作出的（2019）最高法行申2808号裁定。漳州片仔癀药业股份有限公司申请注册“八宝丹片仔癀”商标，该商标中完整的包含了厦门中药厂的“八宝丹”商标。漳州片仔癀在该案中辩称，现有相关药典和国家标准均有对“八宝丹”的介绍，其应被认定为通用名称。
最终，最高人民法院认定，“厦门中药厂生产的‘八宝丹’产品销售范围较广，销售数额较大，其‘八宝丹’商标已经具有一定影响。片仔癀公司主张‘八宝丹’构成药品的通用名称，现有相关药典与国家标准也有关于‘八宝丹’的介绍，但是从现有证据看，并无证据表明除厦门中药厂外，目前国内还有其他药品生产企业生产‘八宝丹’产品，这种长期唯一的提供主体能够在客观上形成稳定的市场格局，使相关公众在看到‘八宝丹’时，通常会将其与厦门中药厂形成对应联系，‘八宝丹’已经具有指示商品来源的意义，并没有通用化。”
三、司法认定标准和考量因素
由上述两案可以看出，收录于药典及相关国家标准的药品通用名称并不必然被认定为法定通用名称而不予保护。有学者曾指出，“如果国家、行业标准规定了通用名称,则通用名称的似乎就成立了。但是,商标是否为通用名称的判断,其主体在消费者,而不在权威人士或者权威资料,因此,国家、行业规定应该是确定通用名称的初步证据,如果能够以其他证据证明消费者并非把该名称作为通用名称使用,则就可以推翻这一认定”[ii]。
因此，在司法实践中，即使药品通用名称被收录于相关典籍和标准，法院最终会考虑该名称是否通过使用宣传具有一定知名度和影响力，从而在事实上构成通用名称；以及是否在相关市场上与其商品生产者形成了对应关系，具有商标根本的指示商品来源的意义。
值得注意的是，前述案例的情形均是药品通用名称并不因被列入相关典籍和标准而被认定为法定通用名称，但在“散利痛”案中，最高人民法院在其(2009)行提字第1号判决书中指出，由于药品管理法及相关行政法规规定，被列为药品标准的药品名称是药品的通用名称，因此在1988年-2001年“散利痛”被列入药品标准期间，其应当是法定的通用名称[iii]。虽然最终法院认定相关行业对该名称的实际使用情况并没有导致其被通用化，但在“散利痛”被收录期间，对该名称的性质认定与前述案例并不一致。
据此，笔者认为，无论如何认定药品通用名称性质，即是否构成商标法意义上的法定通用名，最终仍需考虑该名称的实际使用情况。相关典籍和行业标准是确定通用名称的初步证据,如果能够以其他证据证明消费者并非把该名称作为通用名称使用,就可以推翻这一认定。
四、其他因素
在诸多案件中，法院也认为如果某一商品标志的使用者具有唯一性，构成兼具产品和品牌混合属性的商品名称，则不构成通用名称。例如在“八宝丹片仔癀”案件中，最高院明确考虑了厦门中药厂是唯一的生产企业，使消费者在看到该商标时能够将其与厦门中药厂形成对应联系。再如新华字典案[iv]，“‘新华字典’具有特定的历史起源和发展过程，但在长达60年间均由商务印书馆作为唯一主体提供，在市场上已经形成了稳定的市场格局……‘新华字典’属于兼具产品和品牌混合属性的商品名称，在市场上已经产生具有指示商品来源的意义和作用。”
由此可见，如果药品的生产商是唯一的药品提供主体及药品通用名称的使用者，使该名称保持着产品和品牌的混合属性，并使该通用名称与生产商在消费者中形成了稳定的认知关系，那么该名称不应认定为通用名称。
综上，收录于药典及相关国家标准的药品通用名称并不一定被直接认定为商标法意义上的通用名称，其是否通过使用宣传具有一定知名度和影响力，是否在相关市场上与其商品生产者形成了对应关系是主要的考虑因素。此外，如果某一药品通用名称的使用者具有唯一性，该名称为兼具产品和品牌混合属性的名称，则不构成通用名称。
注释：
[i] 药品的通用名称是根据国家药典委员会制定的《中国药品通用名称命名原则》进行命名的，经过上述原则制定的药品名称为中国药品通用名，即China Approved Drug Name, 简称CADN。制定后的药品通用名称需要报国家药品监督管理局备案，详见中国药品通用名称命名原则, http://www.chp.org.cn/view/402887ab4d2732e7014d273347bc0020?a=XWJX
[ii] 杜颖，通用名称的商标权问题研究，《法学家》2007年第3期，第79页
[iii] 王艳芳，药品通用名称司法认定的法律适用，《人民司法》2010
[iv] (2016)京73民初277号判决