作者：盛晓颖 律师、专利代理师
专利是常见的计算机软件的保护方式，近年来软件发明专利的申请量也呈井喷式上升，然而从后期的维权看，软件专利的维权案例较少，维权也相对困难。
在最近的最高人民法院知识产权法庭集中宣判周中，最高法院发布了一则关于软件专利的判决[1]，上述判决对软件专利的维权可能产生较大影响。
本案涉及的专利是“一种简易访问网络运营商门户网站的方法”，其独立权利要求[2]的技术方案主要是通过“接入服务器”的“虚拟Web服务器”功能实现强制Portal过程中的重定向。被告生产销售的被诉侵权产品是路由器，相当于权利要求中的“接入服务器”。
本案最重要的影响在于对侵权行为的认定。根据涉案专利的独立权利要求，最终会使用涉案专利方法的主体是终端用户，即涉案专利是从用户侧撰写的，然而由于终端用户的使用并非出于商业目的，所以不构成侵权。而被告仅是制造了被诉侵权产品，但并未使用涉案专利保护的技术方案，并且涉案专利方法并不是产品制造方法，根据该方法并不能直接获得任何产品（包括被诉侵权产品），涉案专利的保护并不能延伸到产品。
针对类似的问题，在西电捷通诉索尼一案的一审[3]中，法院是通过认定被告构成间接侵权，且间接侵权不需要直接侵权人存在的方式认定侵权，该判决的问题，二审[4]中也指出了，即在没有直接侵权的情况下认定间接侵权扩大了间接侵权的范围，进而二审法院在判决中又通过在测试侵权产品的过程中必然使用专利方法的论述认定被告构成直接侵权。
本案，最高法院在西电捷通诉索尼案二审的基础上又向前了一步。法院认为不能简单使用全面覆盖原则判断被诉侵权行为人是否侵权，如果被诉侵权行为人以生产经营为目的，将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中，该行为或者行为结果对专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用，也即终端用户在正常使用该被诉侵权产品时就能自然再现该专利方法过程的，则应认定被诉侵权行为人实施了该专利方法，侵害了专利权人的权利。
说理部分，最高法院认为网络通信领域的方法专利在实际应用中，往往都是以软件的形式安装在某一硬件设备中，由终端用户在使用终端设备时触发软件在后台自动运行。因此，被诉侵权人完全可以采用上述方式，在未获得专利权人许可的情况下，将专利方法以软件的形式安装在其制造的被诉侵权产品中，甚至，还可以集成其他功能模块，成为非专用设备，并通过对外销售获得不当利益。从表面上看，终端用户是专利方法的实施者，但实质上，专利方法早已在被诉侵权产品的制造过程中得以固化，终端用户在使用终端设备时再现的专利方法过程，仅仅是此前固化在被诉侵权产品内的专利方法的机械重演。因此，应当认定被诉侵权人制造并销售被诉侵权产品的行为直接导致了专利方法被终端用户所实施。
在判决书中也说明了西电捷通诉索尼二审案的认定路径的问题，法院认为仅认定被诉侵权人在测试被诉侵权产品过程中实施专利方法构成侵权，不足以充分保护专利权人的利益，因为该测试行为既非被诉侵权人获得不当利益的根本和直接原因，也无法从责令停止测试行为来制止专利方法遭受更大规模的侵害。
最高法院在本案的论述中，认为被诉侵权产品对于实施涉案专利要求保护的方法具有实质性作用即构成侵权，笔者理解的实质性作用即是除了必须需要借助被诉侵权产品之外，无需再借助其他专用装置或依赖其他特殊条件，就能在正常使用被诉侵权产品的过程中，完整地实施涉案专利方法。上述判断路径似乎能解决很多现有维权的困境，但需要注意的是，最高法在判决中多次限定了技术领域是网络通信领域，并阐述了网络通信领域行业性质，因此上述原则的适用是否可以扩展到一般计算机领域，乃至其他领域，仍需个案讨论。
上述判决对于专利撰写也带来一定启示，首先根据本案的判决内容，从用户侧撰写的专利权利要求可以纳入后期可维权的范围。
本案未出现多主体共同实施侵权行为的情况，判决中有一段关于软件专利多主体的论述“涉案专利技术属于网络通信领域，该领域具有互联互通、信息共享、多方协作、持续创新等特点，这就决定了该领域中的绝大多数发明创造的类型为方法专利，且往往只能撰写成为需要多个主体的参与才能实施的方法专利，或者采用此种撰写方式能更好地表达出发明的实质技术内容。”似乎根据上述段落论述，当无法避免的多侧撰写发生时，这样的权利要求也偏向可能被纳入后期可维权的范围。
当然，在技术方案清楚，发明点能够明确的基础上，单侧撰写，商业侧撰写仍是最佳的选择。另外，方法对应的存储介质，虚拟装置也仍然是撰写时需要写到的客体。
其次，本案对于侵权事实举证责任分配上也延续了先前软件专利类案件（例如搜狗诉百度案[5]）的思路，由原告首先要从被诉侵权产品的操作现象和功能上证明该产品实现了涉案专利所能实现的技术效果，即证明被告基本侵权事实存在的高度可能性，之后举证责任转移至被告，被告作为被诉侵权产品后台处理过程的实际知情及相关证据的控制者，应当提交证据证明被诉侵权软件产品采取了不同于涉案专利保护的技术方案实现了上述表象一致的技术效果，否则应当承担不利的法律后果。
本案在判断涉案侵权产品是否具有“虚拟Web服务器”和底层硬件的交互的过程时，在原告举证通过抓取数据包判断涉案侵权产品具有“虚拟Web服务器”的功能后，法院认为被告不能简单否认不具有专利方法步骤，应举证说明其路由器内部的确切工作方式，然而被告并未就此积极举证，在缺乏相反证据的情况下，法院对被告的抗辩理由不予采信。
对此，在撰写此类专利时，需要更多得考虑写入权利要求中的步骤是否具有明确功能，该功能是否可以通过操作现象证明。
综上，上述案例在侵权判定上的突破可能带来后续大量软件专利维权的案件，笔者也期待在今后个案中法院对上述原则适用的进一步明确。
注释：
[1]2019最高法知民终147号
[2]独立权利要求 1.一种简易访问网络运营商门户网站的方法，其特征在于包括以下处理步骤：A.接入服务器底层硬件对门户业务用户设备未通过认证前的第一个上行HTTP报文，直接提交给“虚拟Web服务器”，该“虚拟Web服务器”功能由接入服务器高层软件的“虚拟Web服务器”模块实现；B.由该“虚拟Web服务器”虚拟成用户要访问的网站与门户业务用户设备建立TCP连接，“虚拟Web服务器”向接入服务器底层硬件返回含有重定向信息的报文，再由接入服务器底层硬件按正常的转发流程向门户业务用户设备发一个重定向到真正门户网站Portal_Server的报文；C.收到重定向报文后的门户业务用户设备的浏览器自动发起对真正门户网站Portal_Server的访问。
[3]2015京知民初字第1194号
[4]2017京民终454号
[5]2015京知民初字第01731号