作者：付文川 资深专利代理师
ABS的全称为“Access and Benefit Sharing of Genetic Resources”，即，遗传资源获取与惠益分享，通常简称为“Access and Benefit Sharing”(ABS)，是《生物多样性公约》(Convention on Biological Diversity，CBD)1所确定的生物多样性的养护、可持续利用生物多样性的组成部分以及公正和公平分享利用遗传资源所产生的惠益这三大目标之一，该公约于1992年6月5日签订于巴西里约热内卢，共有196个签约国，是唯一全面致力于生物多样性的国际文书。
根据CBD的规定，“遗传资源”是指具有实际或潜在价值的遗传材料，而“遗传材料”是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料，同时CBD的第十条至第十九条分别规定了生物多样性组成部分的持续利用、遗传资源的取得和遗传资源的取得等原则。CBD的缔约方大会经六年谈判后，于2010年10月29日在日本名古屋通过了《生物多样性公约关于获取遗传资源和公正和公平分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》2（The Nagoya Protocol on Access to Genetic Resources and the Fair and Equitable Sharing of Benefits Arising from their Utilization to the Convention on Biological Diversity，简称遗传资源获取与惠益分享名古屋议定书（The Nagoya Protocol on Access and Benefit-sharing）或名古屋议定书），并于2014年10月12日正式生效，截至2020年2月22日，共有123个国家签署了该议定书3。
众所周知，20世纪70年代以来，生命科学技术的发展突飞猛进，发达国家的跨国公司、科研院所利用其在经济和技术上的绝对优势，试图对全球范围内的生物遗传资源进行一场新的“圈地运动”，无偿或低价获取发展中国家的遗传资源，进行商业开发并获取了巨额经济利益，却没有让提供遗传资源的发展中国家公平公正地分享利用遗传资源获得的各种惠益，造成所谓的生物海盗、生物剽窃（biopiracy）现象。
例如，中国是大豆的原产地，栽培历史在4000年以上，拥有6000多个品种，占世界已知野生大豆品种的90%。然而，美国自1898年就派人到中国采集大豆种子并开始栽培大豆，并在20世纪70年代成为世界上最大的大豆生产国和出口国4。再比如，原产于中国的猕猴桃，于100多年前由新西兰人带回该国，开发出奇异果，卖到世界各国5。此外，生物遗传资源所蕴含的部分遗传信息，尤其是部分人类遗传信息或病原微生物遗传信息，既可能被商业开发利用，产生经济利益，也有可能被滥用，从而可能对人们的身体健康、生命安全造成威胁，甚至威胁国家安全6、7。
正是在这种情形下，应运而生了上述的《生物多样性公约》和《名古屋议定书》。
ABS在各国的立法及实践：
生物遗传资源是一个国家的战略资源，是生物产业发展的重要物质基础，对农林牧副渔和生物技术产业等的发展尤其重要。例如，矮杆基因的发现导致了全世界粮食生产的“绿色革命”；水稻雄性不育基因的利用，创造了中国杂交稻的奇迹；优质羊毛基因的育种应用直接助推澳大利亚成为畜牧业生产强国8。然而，各个国家的生物遗传资源禀赋却并不相同。
大多数生物遗传资源丰富的国家是发展中国家，例如世界上12个生物多样性最为丰富的国家分别是巴西、哥伦比亚、厄瓜多尔、秘鲁、中国、印度、印尼、马来西亚、扎伊尔、马达加斯加、澳大利亚和玻利维亚15，其中只有澳大利亚是发达国家。因此，其在ABS立法方面更倾向于保护自己丰富的遗传资源并寻求利用其遗传资源从发达国家获取公平公正的惠益，更强调国家主权原则，相应地，其ABS立法模式多采取公法模式，例如印度9、巴西10、马来西亚11、哥斯达黎加11、安第斯共同体11等。而部分发达国家却是生物遗传资源的小国、穷国，因此，他们的ABS立法更侧重开发利用，更强调“人类共同遗产”的原则，认为遗传资源属于人类共同资源，应将其作为全球公共物品处理，希望能充分利用生物遗传资源丰富国家（即遗传资源提供国）的生物遗传资源，因此，采取“公开获取与转让”的政策，但同时却对本国研发公司通过获取来的遗传资源进行开发利用所获得的育种者权、生物药品发明权等相关知识产权进行全面的保护，与此相适应，他们往往采取私法立法的模式，如美国12。当然，也有部分发达国家同时也是生物遗传资源丰富的国家，他们的ABS立法则强调保护与利用并重，虽然也采取私法模式进行保护，其立场与美国基本一致，但态度更为和缓，接受发展中国家对本国遗传资源主张主权，但同时要求遗传资源提供国履行为遗传资源获取申请者提供便利，如欧盟12。虽然属于英美法系的一员，生物多样性极其丰富的澳大利亚却主张遗传资源主权归国家所有，在明确“商定条件”和“事前知情同意”的基础上，鼓励遗传资源交流和惠益分享13。
作为生物技术发展较为迅速但遗传资源却十分贫乏的发达国家，韩国属于对中国出口较多医药化妆品的国家，但不论是韩药还是其相关传统知识，均大部分来源于中国，因此其于2017年5月19日正式颁布的《遗传资源获取、利用和惠益分享法案》第三章便专门规定了有关境外遗传资源获取、使用及惠益分享的内容，核心内容则是检查点制度的创设14，根据《名古屋议定书》第17条的规定，检查点制度的目的“是让使用者遵守提供者所在国的管辖范围设立的获取与惠益分享义务”，表明韩国采取对等原则处理本国使用者境外遗传资源获取、使用及惠益分享事宜。根据笔者的切身经历，韩国客户十分关注中国的ABS立法进程及相关规定。与韩国类似，日本也属于生物技术发达但生物遗传资源贫乏的国家，需要大量利用他国的生物遗传资源，因此，虽然《名古屋议定书》于2014年在日本诞生，但由于日本产业界的抗拒，日本于2017年5月22日才与韩国前后脚通过加入该议定书3。
ABS在中国的立法及实践：
我国是世界公认的生物多样性最为丰富的国家之一，在全球生物多样性之中占据着极其重要而独特的地位。我国幅员辽阔、自然条件复杂多样，孕育着极其丰富的动物、植物和微生物物种。然而，近几十年来，我国生态环境呈现不断恶化的态势，某些发达国家及其商业团体也采取各种非法手段大肆窃取、掠夺我国的遗传资源，而我国作为原产国或提供国根本无从与之分享有关的惠益。为此，我国于1992年加入CBD。
然而，在加入CBD之后的十几年间，我国的遗传资源流失依然严重。例如，在1993年以后，随着出访考察、接待来访和合作项目的逐渐增多，我国对外品种交换机构已没有能力控制遗传资源引进或引出的登记管理，遗传资源的引进和引出在一定程度上处于失控状态。据专家保守估计，我国生物遗传资源引进和输出的比例大概为1：10，20世纪90年代中期至本世纪初的10年间输出的生物和遗传资源不仅在数量上要远远高于此前20年的数量总和，而且在质量上也多为含有目的基因的优良遗传材料。
不论从目前的状况还是从未来的形势看，我国在控制遗传资源的流失方面都面临严峻的挑战16。究其原因，尽管我国目前发布实施了一系列与生物资源相关的法律法规，如《野生动物保护法》、《畜牧法》、《种子法》、《野生植物保护条例》、《濒危野生动植物进出口管理条例》等，但现行法律法规主要是对部分物种或遗传资源的采集、猎捕、出境进行管理，普遍缺乏共同商定条件和惠益分享的规定，特别是在微生物资源、生物遗传资源相关传统知识、衍生物、生物遗传资源数字化信息等的获取与惠益分享方面存在立法空白，没有建立遗传资源的获取与惠益分享的具体机制，致使相关实践活动无法可依17。
在这种情况下，我国有必要按照CBD第15条及相关规定尽快建立遗传资源的获取和惠益分享法律制度。为此，2010年，国务院发布实施《中国生物多样性保护战略与行动计划（2011–2030年）》，要求建立生物遗传资源获取与惠益分享法规制度，规范生物遗传资源保护、开发和利用活动，防止生物遗传资源流失和无序利用。而且，在各缔约方于2010年通过《名古屋议定书》并于2014年生效后，根据议定书的要求，缔约方需制定符合议定书各项要求的法律法规，确保履约工作于法有据。
为此，2014年，国务院审议通过《加强生物遗传资源管理国家工作方案（2014-2020年）》，要求环境保护部会同相关部门尽快制定生物遗传资源获取与惠益分享专门法律法规。自此，我国加快了相关的立法步骤，在2016年9月6日批准加入《名古屋议定书》后，于当年发出《生物遗传资源获取与惠益分享管理条例(草案)》(征求意见稿)并于2017年4月22日结束征求意见。自此，每年两会都有相关提案议案提交，相关主管部门也会对相关提案议案做出正式的答复。相信在不久的将来，该管理条例经进一步调整完善并审查合格后将会决定并公布。
纵览《生物遗传资源获取与惠益分享管理条例(草案)》全文18，其对其适用范围、基本原则、监督管理部门、各种主体获取遗传资源的相应规定、惠益分享、出境管理和法律责任等都做出了较详尽的规定。但是，该意见征求稿并未像韩国一样，明确规定我国主体获取、利用、惠益分享境外遗传资源的相关信息。也许这与国务院行政法规的法律位阶和/或适用主体不同有关系，我们期待今后能看到关于这方面的相关法律法规的相关规定。
ABS背景下的知识产权保护：
知识产权制度与生物遗传资源获取和惠益分享机制具有天然的联系，两者不仅创设理念一致，同时也是公平、公正地实现后者的重要方式。但是，由于我国尚未正式颁布施行关于生物遗传资源获取与惠益分享的法律法规，因此，目前还不能准确地针对相关法律法规提出切实可行的知识产权保护应对方案。
然而，由上述《生物遗传资源获取与惠益分享管理条例(草案)》的内容可以大致判断，其明显加强了对生物遗传资源及相关传统知识的获取和惠益分享的限制性规定，预计未来对依赖于生物遗传资源，尤其是外方单位、个人利用中国生物遗传资源完成的发明创造的限制会加强而且相关规定也会体现在即将修改的《专利法》、《专利法实施细则》和《审查指南》以及相关的其他法律法规里面。
而且，虽然上述管理条例尚未正式颁布施行，但肯定会颁布施行，只是时间早晚而已，虽然其可能会进一步的补充、修改和完善，但关键的规定及立法所体现的宗旨和精神也不会发生实质性的改变。同时，鉴于该管理条例规定，违反该管理条例的规定可能面临以下处罚：
不予批准生物遗传资源的获取请求、不允许出境、不授予知识产权、停止使用相关生物遗传资源、没收违法所得和非法财物、列入黑名单、罚款、停产停业、吊销生物遗传资源获取证明文件、剥夺获取资格，构成犯罪的还可能面临刑事处罚。为了规避今后申请专利、动植物新品种时的风险，我们认为，如果一项专利申请或动植物新品种申请使用了中国的遗传资源，严格按照上述管理条例草案的规定申请专利和开发利用可以基本避免不利影响。如果涉及外方单位和个人获取和利用中国生物遗传资源时，则应与中国单位合作、在中国境内进行、由中国人员参与实质性研究开发利用获得，事先征得同意、签订协议，报国务院相关部门审批，获得生物遗传资源国际证书后才能就依赖于中国生物遗传资源完成的成果申请知识产权，如不披露，则可能会不授予知识产权。
此外，截至目前，国家知识产权局仅有关于遗传资源来源披露的要求，而无上述管理条例中的大部分要求。而且，目前对遗传资源来源披露的要求也较低，甚至不要求记载在说明书中，仅需要在审查员提出要求时提供原始和直接来源的信息即可。
鉴于生物遗传资源获取和惠益分享机制的适用和实施是一项综合、系统工程，不仅牵涉众多主体，在适用对象以及实现机制的方式、方法、手段上也呈现多样性，因此，本文仅对相关规定进行了粗浅的介绍，而且，其中一些观点也是一家之言。我们建议相关领域的申请人密切关注国内ABS立法的进展并及时予以配合，以更好地保护其合法利益。
参考文献
1.http://ipr.mofcom.gov.cn/zhuanti/law/conventions/other/CBD.html。
2.《生物多样性公约关于获取遗传资源和公正和公平分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》。
3.https://www.cbd.int/abs/nagoya-protocol/signatories/。
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6. “维护生物安全就是维护国家安全”，《光明日报》（2020-02-22）。
7. ““基因泄密者”的明与暗”，《南方周末》（2018-11-08）。
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17.《生物遗传资源获取和惠益分享管理条例（草案）》（征求意见稿）起草说明。
18.http://www.mee.gov.cn/ywgz/zrstbh/swdyxbh/201703/t20170323_408704.shtml。