作者：郝爱玲 专利代理师
在外观设计专利权确权程序中，当以专利法第23条第2款为无效理由时，通常会引入惯常设计和特有设计，本文主要从专利权人的角度，探讨在外观设计无效程序中，如何从惯常设计和特有设计的角度来维持外观设计专利权的有效。
《专利法》第45条规定：自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。
《专利法》第23条第1款规定：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
《专利法》第23条第2款规定：授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
《专利审查指南2010》第四部分第五章无效宣告程序中外观设计专利审查中记载，现有设计中一般消费者所熟知的、只要提高产品名称就能想到的相应设计，称为惯常设计。例如，提到包装盒就能想到其具有长方体、正方体形状的设计。在与相同后者相近种类产品现有设计进行对比时，当产品上某些设计被证明是该类产品的惯常设计（如易拉罐产品的圆柱形状设计）时，其余设计的变化通常对整体视觉效果更具有显著的影响。在本文中，笔者为了便于描述，将具有显著影响的其余设计称为特有设计。
案例——多功能桌板
在国家知识产权局关于201530535693.X号外观设计专利（涉案专利）的无效宣告请求案中，涉案专利与对比设计（201230648049.X号外观设计）相比，均由桌板、挡块和连接件组成，桌板均为圆角长方形，边缘具有凸条，挡块位于桌板长边的边缘，连接件位于桌板底部一条短边的边缘，连接件形状基本相同。二者的不同之处主要在于：
涉案专利附图
对比设计附图
对于上述区别，请求人主张区别点①挡块两端设置为圆角为惯常设计，区别点②桌板底部采用圆角过渡也为惯常设计，而区别点③④⑤为功能性设计、镜像对称，上述区别为局部微小差别，在使用时不易看到，对整体视觉效果不足以产生显著影响，二者实质相同。
对此，专利权人从惯常设计和特有设计角度出发，认为桌板为长方形是该类产品的惯常设计，除桌板形状之外的其余设计对整体视觉效果更具显著影响。二者挡块形状、桌板底部边缘形状明显不同，USB凸台、连接件和散热孔均是一般消费者容易看到的部位，上述区别能产生引人瞩目的视觉效果。
针对专利权人的答辩意见，合议组基于一般消费者所特别熟知的设计，在无效宣告决定中认为，桌板通常为薄板状，整体呈圆角长方形为其惯常设计，而边缘具有凸条的也较为常见。根据其具体使用功能，有的桌板会在桌面上设置挡块，但桌板及其上挡块的具体形状、是否设置USB接口等其他配件及其具体形状和位置，则存在不同的设计，这些部位的设计变化通常会对整体视觉效果产生显著影响。因此，维持了涉案专利的专利权有效。
上述案例中，专利权人根据《专利审查指南2010》中关于惯常设计的相关内容，将桌板的形状划分为惯常设计，挡块、USB凸台等其他设计划分为特有设计，进而凸显出挡块、USB凸台等其他设计对整体视觉效果的显著性，使得涉案专利相对于对比设计具有明显区别，不构成实质相同的外观设计，从而维持了涉案专利的专利权有效。
在外观设计专利无效程序中，对于涉案专利与对比设计的“微小差别”，请求人通常会主张区别点仅在于局部细微变化，其对整体视觉效果不足以产生显著影响。在此情况下，对于某些外观设计专利，专利权人可以从惯常设计和特有设计角度出发，将涉案专利的主体设计（如桌板的形状、轮胎的形状、花瓶的形状等）划分为惯常设计，而将涉案专利与对比设计的“微小差别”划分为特有设计，主张在主体设计为惯常设计的情况下，这些“微小差别”部分的设计通常会对整体视觉效果产生显著影响，从而以此理由进行抗辩，以维持外观设计专利权有效。
然而，笔者认为，上述方法存在一定的风险。从专利权人角度来讲，专利权人主张涉案专利的主体设计为惯常设计，目的是为了凸显涉案专利的“微小差别”，即特有设计，使特有设计在整体视觉效果中的权重上升。然而，判断特有设计在整体视觉效果中所占的权重比，存在一定的主观性，当合议组认为，涉案专利的特有设计在整体视觉效果中所占的权重比，不足以给整体效果带来显著影响时，很有可能在专利权人提交的惯常设计证据的基础上，直接判定为涉案专利的外观设计不符合《专利法》第23条第2款。也就是说，专利权人很有可能在请求人提供无效证据不足的情况下，却被自己提交的证据给无效，造成自己把自己专利无效掉的尴尬局面。
此外，在上述案例中，由于桌子形状是一般消费者所熟知的、司空见惯的设计，因此，合议组直接认定为涉案专利的主体设计（桌板为长方形）为惯常设计。然而，笔者认为，在多数情况下，当专利权人采用上述方法进行抗辩时，需注意提交充足的证据，以证明主体设计为惯常设计。在提交证据时，需注意提交的证据的时间节点和相似程度，即提交的证据需是在涉案专利申请日之前已公开，且与涉案专利相似度极高的现有设计。
另外，笔者认为，该方法只针对那些主体设计确实为一般消费者所熟知，足以使消费者对此司空见惯的设计或专利权人有足够证据可以证明涉案专利的主体设计为惯常设计案有效。而对于那些外形设计并不是一般消费者特别熟知的设计，还需依据案件具体情况区别对待。如涉案专利和对比设计均是呈不规则形状的笔筒，二者外形相同，涉案专利与对比设计的差别仅在于笔筒侧壁上的一处花纹。此时，要想证明笔筒呈不规则形状是惯常设计并不容易，针对此类型案件，则需要另外考虑，从其他角度来进行抗辩。
在外观设计专利无效程序中，当涉案专利和对比设计的外形设计确实为一般消费者所熟知的设计时，对于涉案专利与对比设计的“微小差别”，请求人通常会主张区别点仅在于局部细微变化，其对整体视觉效果不足以产生显著影响。在此情况下，对于此类外观设计专利，专利权人可以从惯常设计和特有设计角度出发，将涉案专利的主体设计划分为惯常设计，而将涉案专利与对比设计的“微小差别”划分为特有设计，主张在主体设计为惯常设计的情况下，这些“微小差别”部分的设计通常会对整体视觉效果产生显著影响，从而以此理由进行抗辩，以维持外观设计专利权有效。然而，该方法存在一定的风险，在具体使用时，还需根据实际情况综合考虑。