作者：朱俊跃 律师、专利代理师
中美摩擦已成为中国对外贸易中的新常态，特别是受新冠疫情的影响，日后中美之间的冲突、对抗将会不断发生。有对抗就会有妥协，就会产生双边协议。双边协议不仅仅影响两国的对外贸易政策和法律规定，也将或多或少的影响两国的国内法律制度。笔者在近期就多次在与外贸者的谈话中听到中美贸易协议。
时隔中美之间签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称“《协议》”）已近1个季度的时间，《协议》包括知识产权、技术、争端解决等主要核心议题。不过由于恰逢新冠疫情的爆发，《协议》并没有成为一个持续的热点。本文将对《协议》中知识产权部分涉及商业秘密保护的问题做简要评析，以期达到抛砖引玉的效果。
此次《协议》中有关商业秘密保护的问题的条款有9条，涉及责任人、民事保护、刑事保护等众多内容。
1、保密商务信息的保护
《协议》中约定双方对商业秘密和保密商务信息进行有效保护，以及对侵犯上述信息行为进行有效执法。《协议》中的保密商务信息是涉及或与如下情况相关的信息：任何自然人或法人的商业秘密、流程、经营、作品风格或设备，或生产、商业交易，或物流、客户信息、库存，或收入、利润、损失或费用的金额或来源，或其他具备商业价值的信息，且披露上述信息可能对持有该信息的自然人或法人的竞争地位造成极大损害。依据上述约定，保密商务信息的范围涵盖了商业秘密，除了商业秘密，还包括一些生产经营、财务数据等其他信息。不过保密商务信息是否会等同于商业秘密保护，《协议》中并未明确，还需双方进一步协商确定。
2019年4月最新修订的《反不正当竞争法》中并没有规定“保密商务信息”的定义。不过值得注意的是在2019年4月修订的《行政许可法》中提及了与商业秘密并列的保密商务信息，其中规定行政机关及其工作人员、参与专家评审等的人员未经申请人同意不得披露申请人提交的商业秘密、未披露信息或者保密商务信息；违法披露的责令改正，情节严重的给予行政处分。
2、商业秘密保护的责任人
《协议》1.3条约定中国应将侵犯商业秘密的“经营者”定义为包括所有自然人、组织和法人。
2019年4月修订前的《反不正当竞争法》规定的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。一般观点认为侵犯商业秘密的经营者需从事经营活动且具有竞争关系的经营活动。例如在（2017）浙0203民初9881号案件中，法院认为：“一般认为，经营是以营利为目的、独立的、持续的、不间断的职业性经济活动。本案中，原、被告均为路德沃公司业务员，其对外进行商事交易时，所使用的均为路德沃公司的商事主体身份，原、被告均不能以自己的名义进行交易，其自身并不具有独立商事主体资格，不能被认为是经营者。因此，原、被告之间的法律关系不属《中华人民共和国反不正当竞争法》调整范围。”在（2010）高民终字第868号案件中，法院认为：“从《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）规定的精神看，它所调整的是具有同业竞争关系的经营者之间的纠纷。反不正当竞争法第十条规定的实施侵犯商业秘密的行为主体也是经营者。但是，旺隆律师所与宁波盛丰厂之间并不存在同业竞争关系，旺隆律师所指派的律师所实施的复制涉案材料并提供给司法鉴定机构委托鉴定的行为目的是为了向法庭提供证据，而不是为了与宁波盛丰厂进行同业竞争。”
2019年4月修订的《反不正当竞争法》第9条规定：“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。”取消了侵犯商业秘密的主体必须是经营者的限定，不是经营者的自然人、法人和非法人组织均可实施侵犯商业秘密的行为。
3、侵犯商业秘密的禁止行为
《协议》1.4条约定中国列出构成侵犯商业秘密的其他行为，尤其是：（一）电子入侵；（二）违反或诱导违反不披露秘密信息或意图保密的信息的义务。
《协议》约定了电子入侵构成侵犯商业秘密的行为，但并未明确是电子入侵行为还是以电子入侵的方式获取、使用或披露的行为构成侵犯商业秘密的行为。2019年4月修订前的《反不正当竞争法》中并未规定电子入侵，与电子入侵行为有关的是《刑法》规定的非法获取计算机信息系统数据罪、非法侵入计算机信息系统罪等，是指侵入计算机信息系统的行为。2019年4月修订的《反不正当竞争法》将以电子侵入方式获取权利人的商业秘密的列为侵犯商业秘密的禁止行为，但并未明确“电子侵入”的定义，并未明确侵入对象是否包含所有的电子载体，即计算机信息系统、服务器、云盘、邮箱等等。至于实际案例中是否会存在以电子入侵方式使用或披露商业秘密的行为，还有待以后的验证。
《协议》约定违反或诱导违反义务即可构成侵犯商业秘密的行为。2019年4月修订的《反不正当竞争法》增加了教唆、引诱、帮助他人违反保密义务，获取、披露、使用或者允许他人使用商业秘密的禁止行为，与《协议》中的约定尚有些微不同，后续可能还需进一步释明。
4、民事责任转移
《协议》1.5条约定权利人已提供初步证据，合理指向被告方侵犯商业秘密，则举证责任或提供证据的责任转移至被告方。此条减轻了权利人举证的难度，利于权利人通过司法程序保护自身权益，并在一定程度上要求被告方能够自证清白。因此，2019年4月修订的《反不正当竞争法》增加了第三十二条：“商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”
5、刑事禁止行为和启动门槛
《协议》1.7条约定双方应取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求，作为过渡阶段，中国可将显著降低的补救成本作为刑事启动门槛中的“重大损失”。
此条尚未在国内法律中落实，现行2017年实施的《刑法》规定的侵犯商业秘密罪需给权利人造成重大损失，而损失数额在50万以上的，属于“造成重大损失”。依据《协议》约定，下一步《刑法》修正将显著降低重大损失的损失数额，同时可用补救成本，例如为减轻对商业运营或计划的损害或重新保障计算机或其他系统安全所产生的成本计算损失数额。
同时，《协议》1.8条约定中国应将出于非法目的，通过盗窃、欺诈、实体或电子入侵的形式侵犯商业秘密的行为，以及未经授权或不当使用计算机系统的行为列为禁止行为。
在中美摩擦、冲突甚至对抗成为新常态的情况下，《中美贸易协议》将扮演越来越重要的角色。作为中美政府间行政协定，同时也是国内法律重要的渊源，《中美贸易协议》值得我们深入研究和分析。现有的国内商业秘密保护法律制度也将随着《协议》的进一步完善而进行相应的调整。