作者：章侃铱 合伙人、资深专利代理师
以“公开”换取“保护”是专利制度设计的基石。在专利审查程序中，作为“公开”要件判断标准的条款，《专利法》第26条第3款（本文简称“法26.3”）不仅是授权程序中审查员首要考虑的对象，也是确权程序中无效宣告请求的依据之一。然而，在实践中，法26.3的适用往往更多见于医药、化学领域，在机械、电学领域与法26.3相关的审查意见并不多见，无效决定更是少之又少。这就导致法26.3在机电领域的判断标准和审查尺度更加难以掌握。本文从一个具体的无效案例出发，尝试探讨法26.3在机电领域专利确权程序中的适用情况。
一、案件简介
涉案专利针对终端与基站同步的第一步骤（终端从初始接收到的信号中搜索基站使用的同步码）提出一种改进方案，其说明书声称要解决的技术问题是，在信号噪声干扰较大的条件下，如何以更短时间完成同步码的搜索。
在涉案专利披露的现有技术中，终端每次仅基于一个帧长度的信号进行搜索，在噪声干扰比较大的情况下，很容易导致搜索失败，从而需要更多次的尝试才能确定同步码的位置。
针对上述技术问题，涉案专利提出一种合并多帧进行搜索的方案，基于噪声随机出现的特点，利用多帧合并后的计算结果使得同一位置出现的同步码成分更加突出，而降低随机位置出现的噪声成分的干扰。
权1限定的方案可分为功率计算、功率合并、特征计算、特征合并和特征比较五个步骤，其中功率计算、特征计算和特征比较步骤与现有技术中的同步过程大体对应，功率合并和特征合并则可理解为本发明对现有技术做出贡献的特征。对于功率合并步骤，权1的限定比较清楚。本案最终的争议焦点在于如何理解特征合并。
请求人的代理人从本领域的技术人员角度出发，在与技术专家经过多次讨论之后，一致认为无法理解如何进行特征合并。因此，与一些将法26.3作为“干扰理由”的无效案情况不同，请求人在本案中有充分理由认为涉案专利存在不符合上述条款的重大缺陷。
在口审过程中，专利权人通过补充的计算示例解答了请求人的疑惑，同时也弥补了涉案专利说明书中缺失的重要一环。原来，发明人实际要限定的方案是，针对功率合并和特征计算要执行“多次”，才能进行后续的特征合并步骤。
最终，无效决定虽然没有提到专利权人的补充材料，但认为，如果不将功率合并和特征计算理解为多次执行，必然导致后续的特征合并缺乏合并的基础，带来技术上和逻辑上的不合理，从而得出功率合并和特征计算必然是多次执行的结论，并据此认为涉案专利符合法26.3的规定。
二、案例分析与启示
2.1 专利权稳定性和公众利益的平衡考量
众所周知，在我国目前的专利审查程序中，并没有单独设置的授权后修改程序。这样一来，对于授权专利中存在的形式问题等瑕疵，专利权人并没有主动进行修改的机会。因此，在实践中，专利权人、行政机关（专利局）、甚至司法机关（法院）往往会利用确权程序（包括无效程序及其后续相关的司法程序），对专利文本中存在的瑕疵进行解释和澄清，从而在维护专利权稳定性的基础上，弥补专利文本的缺陷。
然而，如此一来，对于何种程度的瑕疵能够通过以上方式克服，自然给行政机关和司法机关都留下了主观判断的余地，也就可能会产生争议。
对于一些瑕疵程度较低的专利而言，例如，权利要求的范围包含解释A和解释B，在解释A会导致“技术上和逻辑上的不合理”的情况下，通过确权程序将权利要求的范围限定在解释B而排除解释A，本文认同这有助于维护专利的稳定性，并且对公众利益也不会造成实质侵害，因为原权利要求就已经包含解释B的方案。
然而，对于另外一些瑕疵程度较高的专利，例如，权利要求的范围只能解读出解释A，在解释A会导致“技术上和逻辑上的不合理”的情况下，如果通过确权程序将权利要求的范围限定为专利文件从来未公开过的解释B，这显然会损害公众的利益，因为专利文件自始至终就没有公开解释B这样的方案。
本文认为，涉案专利恰恰属于后一种情形，其说明书中并没有公开对功率合并和特征计算进行“多次”迭代的内容。如果一味出于维护专利权稳定性的目的，利用确权程序将说明书未记载过的方案纳入专利公开内容，无疑会损害公众的利益，也违背了通过公开换取保护的专利制度设计初衷。
进而引申到对目前我国确权程序设计制度的思考。作为授权和确权程序中的同一行政主体，专利局对于已经授权的专利，在一些案件中可能会带有维护其专利权稳定性的先天倾向。即使有后置司法程序提供的救济手段，但从维护行政机关权威的必要考虑，司法机关可能在一些情况下不会去推翻行政机关作出的行政决定。
2.2 法26.3与法26.4的竞合
虽然法26.3是针对说明书的规定，而法26.4是针对权利要求的规定，但我们知道，在授权和确权程序中，对说明书是否公开充分的审查都只考虑与权利要求相关的技术方案。
另外，在现行版审查指南第二部分第二章第2.1.3节针对说明书公开不充分给出的五个示例中，就包括技术手段不清楚的情况：“说明书中给出了技术手段，但对所属技术领域的技术人员来说，该手段是含糊不清的，根据说明书记载的内容无法具体实施”。
由此可见，在权利要求限定的技术方案含糊不清，而说明书也并没有克服该缺陷时，就会出现法26.3与法26.4可能同时适用的问题。在这种情况下，应该优先考虑哪个条款是个值得讨论的问题。
在本案无效决定的决定理由部分，首先对权利要求是否清楚的问题进行了评述，并且在接续对说明书公开是否充分进行评述的过程中，使用了在前评述中得出的结论。本文谨认为这种做法欠妥。
实际上，从法条的行文顺序即可看出，法26.3不仅排在法26.4之前，而且也是法26.4的审理基础。具体而言，法26.3要求说明书作出清楚、完整的说明，而法26.4是规定权利要求以说明书为依据限定清楚的保护范围。换言之，只有说明书符合清楚、完整的要求，权利要求才有清楚的基础。如果说明书中对与权利要求相关的技术方案都没有公开充分，权利要求也不可能限定出清楚的保护范围。
因此，从以上逻辑关系的角度，在权利要求所限定的技术方案存在不清楚和公开不充分的争议时，本文认为首先应当考虑说明书中是否作出了清楚、完整的说明，在肯定的基础上才有审理保护范围是否清楚的必要。
2.3 对无效程序的启示
与新颖性和创造性判断中会使用客观的对比文件不同，对于说明书公开是否充分的判断，则要更依赖判断主体的主观性。也正是由于这种主观性所留下的争辩空间，在确权程序中，与从新颖性和创造性的角度推翻无效决定相比，司法机关对于质疑无效决定中有关法26.3、法26.4等更依赖主观性进行判断的部分似乎更有自信，业内知名的诺基亚诉华勤案和智臻诉苹果案（也即“小i机器人”案）就是例证。
在诺基亚诉华勤案中，对于诺基亚所持有200480001590.4号专利中被无效决定认定有效并据以主张华勤侵权的权利要求7，上海市一中院直接认定该权利要求的保护范围不能确定，从而无法就被告是否实施了原告专利进行确定。在“小i机器人”案中，智臻公司所持有的200410053749.9号专利，经过专利局五人合议组的无效审理仍然得以维持，而在二审程序中，却被北京高院以说明书公开不充分的理由撤销了无效决定。
这些案例给我们的启示不言而喻。除了新颖性和创造性的理由之外，无效程序中也千万不能忽视法26.3、法26.4等条款的使用。尤其是针对类似本案这样确实存在一定争议的专利，更要重视相关无效理由的充分准备。
结 语
作为授权的基本要件之一，说明书公开充分的要求在授权和确权阶段都不容忽视。一份公开充分的说明书是专利申请获得授权的基础，也是避免和解决确权程序争议的前提。而对于已授权专利，其中公开不充分与不具备新颖性或创造性的缺陷相比，对公众利益造成的损害程度有过之而无不及。因此，除了审查指南的规定之外，对于何种程度的公开才能符合法26.3的规定，希望行政机关通过更多案例中的适用向公众及从业者给出更清楚、规范的指引，这种指引不应因领域不同而有较大的差异。只有这样，法26.3才能像新颖性和创造性条款那样成为确权程序中专利评价的真正标准。