作者：沈恺 专利工程师、实习律师
在我国，当事人对其中一方的行为是否构成垄断产生争议的，可以交由仲裁机构申请仲裁吗？
我国从2015年至今的三个案例作出了不同的认定。案件详情在文中省略，可由下表中的案号查得。笔者在此文中借助对个案的共性分析，参考美国和欧洲在反垄断争议的可仲裁性上走过的路，来分析在当今和未来国际形势下，我国在该问题上可能面临的必然性。同时，在我国已有的立法体系基础之上，对如何面对这种必然性提出了展望。
我国《仲裁法》第2条规定，平等主体的公民，法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。《仲裁法》第3条规定，婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷不能仲裁。
两条法律分别从正反两个方面明确了同一个原则，那就是当事人对有权独立处分的权利及对应的义务存在纠纷的，可以诉诸仲裁。反之，若当事人就婚姻、抚养、家庭等产生的权利义务纠纷约定仲裁条款，是不发生效力的。《仲裁法》第3条应被视为效力性强制性条款。而该条款枚举的几种无效情形中，不包括垄断争议。
我国《反垄断法》规制的范围主要为三大类，即垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中。从规范市场秩序的角度出发，对垄断的认定具有一定公法性质。但在当事人履行双方签订的合同时，这三类行为也可能源自当事人为获得更多财产利益而实行的民事行为。《反垄断法》第50条规定，“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”垄断者应为造成的“损失”承担相应的民事责任。由此，该规定实质上认可了因垄断行为造成的人身或财产权益损害属于民事责任，亦属于私法调整的范围，不违反我国《仲裁法》所规定的可仲裁的范围。
由此看来，江苏省高院提出的有关“目前相关法律、司法解释仅明确规定了民事诉讼作为垄断民事争议解决方式，......目前我国法律尚未明确规定垄断纠纷可仲裁”的表述是不准确的。并且，针对最高院“对横向垄断的认定具有明显的公法性质，超出了合同相对人的权利义务关系“的理由，北京高院在更早些时候的另案中已有不同回应，“要求确认（垄断）行为的诉讼请求，仍与合同约定的义务密不可分，实质仍属于履行合同而产生的争议”。
三个案件的诉讼请求无一例外的包括被诉方停止侵害、对权利人受到的经济损失进行赔偿，而分水岭是在判断具体案件是更接近合同纠纷（财产权益纠纷）还是纯粹的反垄断争议。北京高院认为当事人之间未超出仲裁机构有权调整的合同相对人的权利义务关系。江苏高院和最高院则倾斜于另一端。无论如何，相比最高院的裁定，北京高院作出的裁定生效在先，已成为反垄断争议可以仲裁的先例。最高院未主动将其纳入考虑范围，仍认为“被告未提交垄断纠纷可进行仲裁的司法实践案例”，裁定反垄断争议不可以仲裁。
相反的裁定给后续司法实践笼上了雾水，但由此得出可否仲裁的结论都过于绝对。首先，我国不是判例法国家。其次，只有最高院明确列为“指导案例”的案例才有一定指导意义。而上述三个案例均不在此列。笔者认为，江苏高院和最高院的本意并不是将垄断纠纷扔进盛有婚姻、抚养、继承等不能仲裁的纠纷的篮子。尽管涉及公法的理由相对刻板，但任何法院都未将有关垄断争议诉诸仲裁的合同条款认定为无效，同时还有“被告未提交垄断纠纷可进行仲裁的司法实践案例”的论述。这样的论述一方面令人遗憾，另一方面，似乎并不那么绝对，甚至给出了提示、指出了大方向。
这种留有余地的做法，很可能是世界多国在由垄断纠纷不能仲裁到可以仲裁的转变过程中的真实再现。半个世纪以前的美国，正如同当今的中国，不允许将反垄断争议提交仲裁机构进行仲裁。当时，基于“美国安全原则（American Safety Doctrine）“，美国法院称“违反反垄断法的行为……会造成令人难以置信的经济破坏。国会也不希望通过非司法方式来解决此种争议”,“反垄断案件通常很复杂，因而司法方式比仲裁方式更适合这类案件的解决”,“反垄断争议也不能让来自普通商业社会的仲裁员去解决”。
直到1985年的Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc.一案，美国联邦最高法院裁定国际反垄断争议可以仲裁。法院指出，不存在因公共政策上的原因而禁止将国际反垄断争议交付仲裁的情形，反垄断案件虽然复杂，但是并不意味着仲裁庭不能正确地处理反垄断争议，“我们不能纵容这样的假设，即当事人和仲裁机构不能也不愿意选择有能力的、尽责的和公正的仲裁员“。随后的1996年，法院进一步确立了国内的反垄断争议也可以仲裁。同样的，经历过1999年Eco Swiss一案后，欧洲法院间接承认了反垄断争议可以仲裁。此后，包括法国，意大利，英国，威尔士，瑞典等在内的各国相继支持了该主张。
然而，成文法是我国的法律渊源，通过修改成文的法律将反垄断争议囊括至可仲裁的范围内似乎遥不可期。另一方面，包括最高院的指导案例在内的任何案例，不能作为裁判的直接的法律依据。但是我们要清楚的意识到，法官、检察官和律师仍可将其作为裁判理由或者法庭辩论理由引用。在相关法律给出明确的指引前，无需徘徊不前，我们仍可凭借对反垄断法律规定的解读和争议性质的分析，探索仲裁性的可能。
一种可行的方式是，在个案的判断中更多的遵循《仲裁法》第2条、第3条背后的原则。即使反垄断的诉讼请求也许无法得到仲裁，但最高院给仲裁机构留有一定的空间，以区分诉争案件属于反垄断争议还是合同纠纷。仲裁机构行使受监督的裁量权，判断具体案件的性质是更接近合同纠纷还是纯粹的反垄断争议。越是接近前者，案件就越有可仲裁性。
进一步的，另一种可行的方式是，在确定由法院还是由仲裁机构主管之前，率先对被诉垄断行为的性质加以区分，从而在符合最高院的裁判观点的基础上，尝试选择性的由仲裁机构审理垄断争议案件。举例说明，若案件是纵向垄断（例如，国内经销商对抗强大的跨国公司），则可能涉及到公共政策和公众利益，国家司法机构将更倾向于保护弱者和市场秩序，由司法机构受理此案或许相较仲裁机构更有优势。相反的，两个平等的民事主体间的反垄断争议，包括横向垄断协议，或经营者集中等情形，则仍可能是可仲裁的。
上述两种方式的好处，一是在个案上对当事双方给予平等的法律保护，不至于在虚惊一场、认定不构成垄断行为的过程中，侵犯了被告基于意思自治达成仲裁协议的合法权利。二是有助于司法机关和民间仲裁机构对各类反垄断争议形成广谱的认识，使群众有效利用各种争议解决渠道，节省司法资源。
至关重要的是，采取以上做法并非“戴着眼罩走独木桥”，并不要求冒着牺牲“公共利益”的风险换取司法进步。根据《民事诉讼法》第237条，“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行”；另外，中国是《联合国承认与执行外国仲裁裁决公约（纽约公约）》的成员国，根据《纽约公约》第5条第2款，若承认或执行裁决有违该国公共政策，不应承认或执行该仲裁裁决。所以，无论对于国内仲裁，还是涉外仲裁，司法机关在执行仲裁裁决时，须对仲裁裁决是否违反公共政策予以审查，以决定是否予以执行。再次，《仲裁法》第9、62、63、64、71条等，确立了当事人可申请司法介入的各种情形，明确了司法机构有最终确认和执行的权力。因此，现有法律已为仲裁的“一裁终局”性质可能带来的风险设置了众多保险机制。司法机关对于公共利益的审查足以消除官方对以仲裁方式解决垄断纠纷可能产生的公共政策问题的忧虑。
仲裁机构是民间机构。仲裁法规定，仲裁机构从“公道正派”的，从事仲裁、律师、法官工作满“八年”的人员中“聘任”仲裁员，其中法律、经贸专家“不得少于三分之二”。一些权威性仲裁机构的仲裁员所具有的专业素养足以应对反垄断法的相关争议。《民事诉讼法》第124条规定，“双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁，不得向人民法院起诉”，也从法律上鼓励平等民事主体诉诸民间渠道解决纠纷，并赋予仲裁机构专属管辖权。
综上所述，我们应理解，在垄断相关的一类争议上，最高院否定当事人约定以仲裁为争议解决途径的理由并不充分。通过司法途径解决纠纷不是唯一的选择，更不是最合适的选择。全球贸易的潮流中，大量的反垄断争议都具有国际性。若长此以往，跨国民商事合同中的仲裁协议将流于形式，对中国的国际形象十分不利。中国应对可仲裁性展开深入思考，并从认可北京高院的（2019）京民辖终44号的裁定开始，逐步在理论和实务中探寻在中国的反垄断争议的可仲裁性。这也是能帮助实现检验、提升仲裁机构素养，减轻当事人诉讼负担，实现多渠道解决争议，节省司法资源等多重目标的好事。