作者：朱悦 律师、专利代理师
在经历海关保护措施的知识产权案件中，一般国内知识产权人先通过海关保护措施查扣涉嫌侵权货物，如海关不能认定该货物是否侵犯了相关知识产权，则权利人会转向法院申请财产保全措施将被海关扣押的货物转为财产保全的范围。之后，案件会进入司法程序，由法院对所诉行为进行审理，并做出侵权与否的判定。在此类案件中，如果知识产权人败诉，则相对方以申请诉中财产保全损害赔偿责任纠纷为案由请求赔偿的案例时有发生，笔者发现各地法院认定“错误”申请财产保全的标准并不完全一致。
因此，在经历海关保护措施的知识产权案件中，就个案情况不同，案件是否存在败诉风险？以及，如果败诉是否会给权利人带来后续影响？这些也是作为代理人的我们，需要为客户统筹考虑，从而在案件进程中综合评估、向客户提供决策建议的因素之一。
一、 以涉外定牌加工案件为例
涉外定牌加工案件的侵权认定可谓商标侵权案件中的难点之一，最高人民法院在本田技研工业株式会社与重庆恒胜鑫泰贸易有限公司侵害商标权纠纷一案再审案【（2019）最高法民再138号】中认为，人民法院审理涉及涉外定牌加工的商标侵权纠纷案件，应当充分考量国内和国际经济发展大局，对特定时期、特定市场、特定交易形式的商标侵权纠纷进行具体分析，准确适用法律。可见，现今涉外定牌加工案件并非不侵犯商标权的除外情况，需由个案具体分析。同时，对于涉外定牌加工案件中，各地法院对是否属于“错误”申请财产保全的问题亦不相同，笔者选取上海、宁波两地法院的判决与大家分享：
●上海市浦东新区人民法院（不考虑前案的诉讼请求是否被支持）
案号：(2017)沪0115民初30843号
前案：(2014)沪一中民五(知)终字第138号
前案中，上海柴油机股份有限公司向上海海关申请查扣江苏洋马发动机有限公司出口印度尼西亚涉外定牌“东风”商标的柴油机配件。后根据(2014)沪一中民(五)知终字第138号判决书，江苏洋马公司出口的东风牌柴油机不构成侵犯被告商标专用权。但相关的柴油机配件在被查扣期间，共产生仓储费、运输费、货值及佣金损失共计人民币346,372.70元。
本案中，法院认为，由于法律法规对于财产保全损害责任未规定适用过错推定或无过错责任原则，故本案属于一般侵权责任，应以主观过错为构成要件，适用过错责任原则。因此，判断被告申请财产保全是否正当，不应仅采用诉讼请求是否为法院所支持的单一标准，而应综合考虑申请人是否具有主观过错。对此，法院认为，一方面，在上海海关不能认定原告货物是否侵权，同时上海海关告知被告可以向人民法院申请采取责令停止侵权行为或财产保全措施的情况下，被告据此提起诉讼及申请财产保全是被告的法定权利；另一方面，根据生效判决，江苏洋马公司在其加工生产的柴油机产品上贴附的东风柴油机商标与被告的注册商标构成近似，上海柴油机股份有限公司起诉所依据的基本事实是存在的，并非恶意诉讼，而判断原告行为是否构成商标侵权涉及国内法、外国法、国际条约及相互之间的关系，较为复杂，类似案件在司法实践中亦存在不同的认识，使得被告在客观上难以避免产生认识上的偏差，故不能因被告败诉而认定其诉讼及申请财产保全的行为主观上存在过错。故原告要求被告赔偿因财产保全给原告造成的损失依据不足，本院不予支持。
●浙江省宁波市北仑区人民法院（考虑前案的诉讼请求是否被支持）
案号：（2019）浙0206民初2360号
前案：（2019）浙02民终87号
前案中，在泰州宇铨影视设备有限公司出口过程中，江苏佳弘国际贸易有限公司以泰州宇铨出口商品上标注的商标标识侵犯被告在中国国内注册的第9495255号商标权利为由，申请海关扣留了原告出口的货物。在海关通知佳弘国际不能认定泰州宇铨是否侵犯被告的商标权后，佳弘国际又以侵害商标权为由，在法院提起诉讼并申请财产保全了上述货物，经宁波市中级人民法院终审判决，判决泰州宇铨的行为不构成商标法意义上的商标使用，不构成对佳弘国际注册于国内商标权利的侵害。
本案中，佳弘国际赔偿泰州宇铨因错误保全而导致原告支出的仓储费、滞期费、差旅费、律师费等共计120818.66元。法院认为,在知识产权案件中，由于判断是否构成侵权情况较为复杂，扣留和保全的对象又是即将报关出口的货物，不仅涉及被扣留方的财产，还涉及境外买方一系列后续交易，货物被扣留或保全后往往会带来较大的影响。因此，知识产权权利人在申请海关扣留货物或向法院申请财产保全时更应履行审慎的义务，贯彻责任自负的原则。本案中，被告以原告侵犯其商标专用权为由，向海关请求扣留涉案货物，在海关不能对涉案货物是否侵犯被告商标专用权作出确认的情况下，被告向人民法院提起侵权之诉，并申请人民法院查封货物，最终经法院审理并作出判决，认定原告未对被告构成商标侵权，并驳回了被告的诉讼请求。而被告交纳相应担保金的行为应视为其已明知具有申请不当赔偿损失的风险，但并没有尽到必要的注意义务。本院综合上述主客观因素认定被告申请海关扣押及诉讼财产保全行为具有过错，且该申请行为实际上给原告造成了损失，行为与损失之间具有因果关系。现被告也愿意对原告的合理损失承担赔偿责任，本院对原告诉请合理部分予以支持。
分析上海、宁波两地基层法院的判例，不难发现，虽然两地法院都是以过错作为财产保全损害责任的构成要件，但上海法院不以前案的判决结果作为推定过错的考虑因素，但是北仑法院的此份生效判决以产品出口的后续交易为出发点，认为知识产权权利人应履行审慎的义务，并且，知识产权权利人在申请财产保全时交纳相应担保金的行为视为其已明知具有申请不当赔偿损失的风险，从前案的败诉推定申请海关扣押及诉讼财产保全行为具有过错，可见两地法院对“过错”的理解并不一致。
二、 除涉外定牌加工案件外，涉及知识产权海关保护措施的还包括专利案件，以深圳市中级人民法院的案件为例：
●深圳市中级人民法院（不考虑前案的诉讼请求是否被支持）
案号：（2016）粤03民终9428号
前案：（2014）深中法知民初字第604号
前案中，里阳公司基于专利海关保护措施查扣了同方公司正在报关出口的相关货物，之后又向深圳中院申请财产保全措施将被海关扣押的货物转为财产保全的范围。后，在前案审理中，里阳公司的专利被国家专利复审委宣告专利权全部无效。深圳市中级人民法院据此做出了驳回里阳公司起诉的裁定，同方公司依据相关司法解释的规定，认为里阳公司的财产保全申请属于“申请有错误”的情形。
本案一审法院认为，里阳公司于2014年8月向深圳市中级人民法院提起诉讼及申请诉讼财产保全时，其依据的是经国家知识产权局合法授权的、有效的发明专利，该专利被宣告无效的时间是在2015年11月，因此，不能认定里阳公司向深圳市中级人民法院提起（2014）深中法知民初字第604号诉讼及申请诉讼财产保全时具有恶意。
二审法院认为，对于财产保全损害赔偿责任，应当适用过错责任归责原则，只有在申请人对财产保全错误存在故意或重大过失的情况下，方可认为构成申请有错误。前案中，里阳公司于2014年8月向本院提起诉讼及申请诉讼财产保全时，其依据的是经国家知识产权局合法授权的、有效的发明专利，其起诉时间远在该专利被宣告无效（2015年11月）之前，里阳公司亦无法预见到该专利之后会被宣告无效，因此，里阳公司向本院提起（2014）深中法知民初字第604号诉讼及申请诉讼财产保全时既无故意亦无明显重大过错，未违反普通人的注意义务。最终，驳回同方公司的上诉,维持原判。
三、 笔者发现，除知识产权案件外，在其他原因导致的申请诉中财产保全损害责任纠纷的案件中，各级、各地法院就是否考虑前案生效判决的情况，审理标准亦不相同：
●最高人民法院（不考虑前案的诉讼请求是否被支持）
案号：(2018)最高法民申2027号
该案件为最高人民法院公报案例，该案例的裁判摘要指出，由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常打不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。对当事人申请保全所应尽到的注意义务的要求不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。而且，《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。因此，申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。
●最高人民法院（不考虑前案的诉讼请求是否被支持）
案号：(2018)最高法民终356号
本案中，最高人民法院对申请财产保全是否确有错误的问题的进行了进一步阐述，并且，对于如果申请财产保全确有错误的过错时间点进行了说明：
法院认为，财产保全是法律赋予申请人防止对方当事人在裁判作出前处分用以执行的财产或者有争议标的物、保障生效裁判得以执行的合法权利。但为了防止保全措施被滥用，法律同时规定了申请错误的法律后果。……对于申请人是否对财产保全错误存在过错的认定，应当根据申请人的诉讼请求及所依据的事实和理由着重审查其提起的诉讼是否合理，根据其申请保全的金额与其掌握的证据是否基本相当、是否是为了保证裁判的执行、保全的对象是否属于权属有争议的标的物、案外人与被申请人之间是否存在关联或者案外人自身是否存在过错等因素着重审查其申请财产保全是否适当。此外，由于财产保全是一个持续性的行为，因此，对于申请人是否有过错的审查，还应着眼于整个财产保全期间，对其中的重要时间节点予以关注，既要审查申请人在申请财产保全时是否具有正当的权利基础以及是否已尽到合理的注意义务，也要审查在财产保全期间申请人是否审慎对待保全行为，是否在出现足以认定构成保全错误等情形时仍不及时申请解除保全以防止损害被申请人的合法权益等，在此基础上综合认定申请人构成过错的时间点。
●上海市第一中级人民法院（不考虑前案的诉讼请求是否被支持）
案号：(2016)沪01民终298号
一审：(2015)浦民二(商)初字第3630号
本案中，原审法院认为，本案金茂公司是否应向中大公司作出赔偿，应以《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条为法律依据。该条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”据此，保全被申请人赔偿请求权的成立要件是：对方申请保全的行为、被申请人遭受了经济损失、申请保全行为与被申请人经济损失之间存在因果关系、以及申请保全行为的错误属性，上述四项要件必须同时成立，缺一不可。而作为评判财产保全申请错误的标准应为一项主观标准。因为以诉讼结果这一客观标准判断财产保全是否正当，有流于片面化的缺点，应综合考虑申请人是否具有主观过错，且法律法规对于财产保全损害责任未规定适用过错推定或无过错责任原则，所以本案应属一般侵权责任，应以主观过错为构成要件，适用过错责任原则。当事人为保证将来判决生效后能够得到顺利执行，依法有权在争议标的范围内对对方当事人的财产申请保全。至于法院所作生效判决驳回申请人的诉讼请求，则由双方当事人诉讼行为、对法律法规的认识理解、以及法院认定事实和适用法律等诸多因素决定，并非当事人于申请保全时即可准确预见。因此，仅以判决结果，并不足以认定申请人主观上存在过错。
二审法院认为，司法实践中，财产保全的申请人对自身权利的衡量与人民法院最终认定之间存在差异，当事人认为合理的诉请不为人民法院认定支持的情况十分常见。
●江苏省苏州市姑苏区人民法院（不考虑前案的诉讼请求是否被支持）
案号：（2018）苏0508民初7548号
法院认为，不能因被告在原案中的部分诉讼请求被驳回而认定被告的保全申请错误或存在恶意诉讼、滥用诉权等故意或重大过失的行为。且本案中,原告亦未进一步举证证明被告在保全申请时存在故意或重大过失的行为。故对于原告要求被告赔偿因错误诉讼保全所遭受的损失，另一被告承担连带担保赔偿责任的诉讼请求,法院不予支持。
●山东省济南市中级人民法院（不考虑前案的诉讼请求是否被支持）
案号：（2017）鲁01民终9021号
法院认为，申请人因申请财产保全有错误而承担赔偿责任的前提系申请有错误且申请人存在过错。本案中，上诉人与被上诉人之间存在真实的房屋买卖合同关系，双方确实因履行合同、办理过户手续等发生争议，被上诉人因此提起仲裁并同时申请财产保全，关于仲裁请求能否得到支持及仲裁结果如何，被上诉人在申请仲裁时并不能当然的预见或知晓。被上诉人提出财产保全申请不违背法律、行政法规的禁止性规定，且上诉人未提交充分有效证据证明被上诉人申请有错误且存在过错，故上诉人诉请被上诉人承担赔偿责任，证据不足，且不符合上述承担赔偿责任的法定构成要件，一审法院对此未予支持并无不当。
●四川省成都市中级人民法院（不考虑前案的诉讼请求是否被支持）
案号：（2019）川01民初2710号
法院认为，经四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第935号民事判决、四川省高级人民法院（2017）川民终318号民事判决、最高人民法院（2018）最高法民申3472号民事裁定均裁决成都中航国际贸易有限败诉的情况下，原告向成都市中级人民法院提出因申请诉中财产保全损害责任纠纷之诉，依据本案现有证据和查明的事实，被告在原案中向人民法院起诉要求原告支付垫付货款和违约金等费用，属依法救济其合同权利；不能认定被告在诉讼中申请对原告的财产进行保全存在错误，并判决驳回原告的所有诉讼请求。
●广西玉林市陆川县人民法院（考虑前案的诉讼请求是否被支持）
案号：（2019）桂0922民初2005号
在适用《侵权责任法》和《民事诉讼法》的基础上，法院认为，按照生效裁判所确定的结果与其申请保全金额之间只要存在差额，即应视为申请人财产保全申请有错误；原告的资金因保全行为被冻结必然存在损失，故原告因保全行为而导致损失方有权作为原告提起诉讼。该案的被告在原案中申请冻结原告银行存款，符合法律规定；但最终生效裁判所确定的支付数额与冻结数额，存在较大差额，被告应对差额部分承担赔偿责任。
四、 结语
通过上述比较可以知晓，无论是否属于因知识产权纠纷导致的申请诉中财产保全损害责任纠纷案件，全国各级、各地法院就此类案件中的“错误申请”认定标准并不一致，在笔者检索到的案件中，大部分法院（包括最高人民法院）不把前案的败诉作为“错误”申请财产保全的考量因素，其通过分析案件的整个过程来评述、认定前案中的财产保全申请是否有错误，但也存在一些法院将前案的败诉结果作为认定“错误”申请财产保全的重要依据。
对此，笔者认为，在现阶段，在经历海关保护措施的知识产权案件中，诉中财产保全是不可避免的程序，作为代理人在接受客户委托此类案件时，除做好知识产权侵权案件本身外，还有必要了解海关所在地法院或者欲采取后续诉讼的目标法院（包括上级法院）对申请诉中财产保全损害责任纠纷的认定标准，在综合评估案件后，及时向客户提供专业建议和风险提示，争取在法律和商务层面皆为客户争取最大的利益。
不过，最高人民法院为统一法律适用，提升司法公信力，于2020年7月27日发布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》中明确，人民法院办理案件具有下列情形之一，应当进行类案检索“（二）缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的”，类案检索范围包括最高人民法院发布的指导性案例、最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件等案例，特别地，当检索到的类案为指导性案例时，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。笔者认为，在最高人民法院的指导意见发布后，对申请诉中财产保全损害赔偿责任纠纷案件中“错误申请”的认定标准将会统一法律适用，就在不久前，笔者代理的一起在宁波市北仑区人民法院审理的类案中，北仑法院就作出了与本文前述第2360号裁判结果相反的判决（此次判决结果与最高人民法院的法律适用统一），但鉴于本文撰写时该判决还未生效，我们将拭目以待。