作者：杨奕 律师
一、关于网络游戏直播领域法律适用的现状
关于网络游戏直播领域相关的法律问题，涉及著作权法、反垄断法、反不正当竞争法等多个领域，而知识产权滥用又多以专利为主，导致法院在实际的审理中，尚未出现构成滥用著作权的判定，实务中的既有判例更倾向于将网络游戏直播权益归为著作权人所有。由于网络游戏直播的性质在著作权法领域尚且存在争议，法院的做法也倾向于通过解释，将其作为著作权的保护客体。但著作权保护的边界到底在哪，反垄断法未来是否可能参与到这类纠纷解决中来，值得思考。
2020年8月4日，广东省高级人民法院对华多公司诉网易滥用市场支配地位及不正当竞争纠纷做出终审判决。广东省高院最终以网易公司在相关市场内不具有排除限制竞争的市场能力为由，驳回上诉人的所有诉讼请求，维持原判。首例游戏垄断纠纷案，展现了目前法院对于该领域司法的第一次尝试，也给实务界提供了一种解决思路。
2020年4月11日，广东省高级人民法院公布了《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》（以下简称《网络游戏审判指引》），目的之一就是为了解决日益频繁的网络游戏直播领域的纠纷，可见该领域的蓬勃发展，带来了巨大的商业利益，同时也导致关于网络直播权益的争夺也层出不穷。
对于连续动态游戏画面构成作品的标准，《网络游戏审判指引》第十七条第三款：“当运行网络游戏某一时段所形成的连续动态画面，符合类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的应予保护。”
对于游戏直播画面构成作品的审查，《网络游戏审判指引》将直播电子竞技赛事和个人直播节目进行区分，个人直播节目又分为符合类电作品和不符合类电作品标准的两类。第十九条第二款：“游戏主播个人进行的，以自己或他人运行游戏所形成的游戏连续动态画面为基础，伴随主播口头解说及其他文字、声音、图像、动画等元素的直播画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，应予保护。若直播画面伴随的主播口头解说及其他元素仅系对相关游戏过程的简单描述、评论，不宜认定该直播画面独立于游戏连续动态画面构成新的作品。”
《网络游戏审判指引》还明确了直播行为不是著作权保护的客体，直播画面才是可版权性分析的对象。实际上也回避了直播行为利益的判断，直播行为的利益不属于著作权法的规制范围。
以著作权法为基础确定网络游戏直播画面的权益归属，是广东法院采取的一种解决方案。随着反垄断实践的不断发展，基于网络游戏直播领域业态新特点和竞争复杂性，反垄断的规制路径也被实践纳入考量，这种分析路径更加重视行业特点，相比之下更擅长处理著作权法不能兼顾的目标和问题。
二、案情梳理
一审诉讼过程中，华多公司明确其第1项诉讼请求中网易公司被诉滥用市场支配地位的垄断行为包括：（一）在交易时附加其他不合理的交易条件：限制用户不得在华多公司平台，即虎牙平台（huya.com）、YY平台（YY语音软件、YY.com）转播《梦幻西游2》网络游戏的行为；（二）没有正当理由搭售商品：将《梦幻西游2》网络游戏与直播软件（网易CC软件）捆绑的行为。对此法院的分析路径如下：
1. 网络游戏直播画面是否构成类电作品
二审法院在判断涉案游戏直播画面是否构成类电作品时，认为不同操作形成的不同游戏画面并非随机产生、凭空存在，只是调用了游戏引擎和游戏资源库作用形成的游戏画面中的一种可能性，均未超出该款游戏在画面表达层面上的预设内容。游戏画面的内容来源于对游戏软件的客观操作结果。但并未正面回应游戏玩家对于直播游戏画面是否享有著作权法上的权益。
2.相关商品市场界定——网络游戏服务市场
华多公司认为网易公司在中国大陆《梦幻西游2》网络游戏服务市场这一售后市场中具有支配地位，主要是通过极高的用户粘性以及网络外部性来论证其单独构成相关市场，而其他游戏具有较低的可替代性。
就相关商品市场范围而言，双方争议的是除了《梦幻西游2》之外的其他网络游戏服务市场应否纳入本案相关商品市场范围。法院认为界定相关商品市场主要从需求者角度进行需求替代分析，辅之以从经营者角度进行供给替代分析。此外，在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，还可以按照假定垄断者测试的分析思路来界定相关市场。《梦幻西游2》属于2D回合制角色扮演类PC客户端网络游戏。《梦幻西游2》并未形成区别于其他网络游戏的独立市场，以上不同类型的网络游戏之间具有紧密替代关系，本案的相关商品市场为网络游戏服务市场。
在具体分析过程中，法院认为虽然《梦幻西游2》基于其本身的游戏品质带来加强网络外部性，有一定的锁定效应，但是作为虚拟精神娱乐消费产品的属性决定了其锁定效应是有限的。
3.网易不具有市场支配地位
反垄断法第十九条第一款规定，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，可以推定经营者具有市场支配地位。通过对市场支配地位的推定标准，即市场份额标准，法院认为距离“二分之一”尚有相当差距。
此外，法院还根据相关市场竞争状况，控制商品价格、数量或其他交易的能力，网络游戏本身的非必须性，网易公司的财力和技术条件，其他经营者进入相关市场的难易程度综合判断网易公司不具备市场支配地位。
4. 不构成搭售
搭售属于滥用市场支配地位的行为表现之一，由于法院综合上述多重判断得出网易公司不具有市场支配地位，故不足以对网络游戏服务市场和游戏直播市场的竞争秩序造成影响，其行为不构成滥用市场支配地位，不足以成为反垄断法规制的对象。
三、网络游戏直播的反垄断思考
广东高院的二审判决依据传统的反垄断法分析架构，从界定相关市场，再到判断市场支配地位，采取需求替代、供给替代多种分析方法，考虑具体行业特点，最终得出网易公司不具有排除限制竞争的市场能力的结论。华多公司在证据的准备和理由陈述中，已经尽力去论述己方立场，但最终未被法院采纳。对此可以引发如下思考：
1.网络游戏直播相关市场界定
影响法院最终判断的关键，在于本案的相关商品市场最终采取了较宽的界定，原告华多公司倾向于更加集中的市场——《梦幻西游2》单独构成一个相关市场，而网易公司认为的是网络游戏服务市场是本案的相关市场。法院基于对相关市场的分析之后否定了华多公司的界定方式，在之后的分析中，即使网易公司的行为有不当之处，也很难构成滥用。法院尽可能考虑了网络游戏的行业特点，包括锁定效应、网络外部性、以及产品特性等。基于对相关商品市场的确定，对于网易公司的市场支配地位的判定上无疑就更为艰难，需要综合多方的因素，但不足以构成支配地位，而更接近于相对市场优势地位。
2. 游戏直播的行业特点引发新的利益冲突
尽管法院最终判定，网易公司不构成滥用市场支配地位，但是游戏直播行业的竞争业态导致的新问题仍然无法忽视。网络游戏直播行业作为由网络游戏延伸出来的下游市场，新的利益主体加入其中，如直播玩家、原先的直播平台，直播玩家和直播平台之前形成的合同关系，直播平台和游戏开发商的利益冲突也逐渐显现。如果将直播的这一部分权益全部以著作权的形式归于著作权人，那么原先这些主体的利益并没有得到合理的处置。
3. 消费者权益：短期内的无影响不等于有利于长远竞争环境
从消费者角度看，通过判断消费者对游戏有较大的选择权而得出市场竞争充分的结论，这一点理由并不充分。网络游戏直播的利益冲突，更多体现在直播平台和游戏开发商之间，直播玩家和游戏平台之间，其间会涉及网络游戏市场和网络直播市场上下游之间市场力的传导。若是将游戏直播的知识产权全部赋予游戏商，不仅观众只能到著作权人指定的平台去观看游戏，相应的游戏直播玩家也只能在和著作权人许可的直播平台签约，著作权人就在该游戏构成的领域内形成绝对的支配地位。而对于强大的游戏厂商，无疑通过著作权的延伸保护最终达到全产业链的垄断，大的游戏厂商可能通过著作权声明和相关的用户协议，分割掉原本其他下游直播企业的市场份额。即使短期消费者对于这种商业模式的转变并不敏感，但长远来看并不利于市场良性竞争。
4. 著作权和市场竞争的边界
著作权法和竞争法的边界区分，其实是本案的重点，对于市场主体的行为规制，如何才是适当的，更加有利于创新的，是解决此类案件的逻辑起点。反垄断法的优势在于，分析中会更多考虑市场因素而非著作权本身的逻辑和概念界定。特别是在对于网络直播版权尚无明确法律规定的情况下，对于市场因素的把握可能是影响法院判决的重要依据。在此类案件中，法院较多采纳了行业报告以及咨询公司调查报告，而较少依据搜索引擎做出的测试分析结果。未来的关于网络游戏直播领域的反垄断规制，还要有赖于更多行业性的指南出台，以及著作权领域对此类概念的厘清。