作者：朱俊跃 律师、专利代理师
在专利申请和无效程序中，如果外观设计同现有设计相近似，那么该外观设计就属于现有设计，不应当被授予专利权。在侵害专利权纠纷中，如果被诉侵权的外观设计与现有设计具有实质性差异的，那么该外观设计就不属于现有设计，有可能侵害专利权。笔者认为，判断外观设计是否具有专利性和是否构成侵权，是属于不同层次、不同维度的问题，两者并不是包含与被包含、一一对应的关系，应当加以区分和分别进行评价。
案情简介
2009年6月1日，孙兴华向国家知识产权局提出了一项名称为“雨篷架（2）”的外观设计专利申请，并获得了授权。2017年6月15日，原告孙兴华向本院提起诉讼，认为被告圣鹏公司等的产品设计侵害了涉案专利的外观设计专利权。
由于被诉侵权设计与涉案专利是否相同或近似不是本文论述的重点，为了简化和方便理解，假定被诉侵权设计与涉案专利相同。
涉案专利/被诉侵权设计
被告被告圣鹏公司等在诉讼和专利无效程序中认为被诉侵权/涉案专利设计属于现有设计。
现有专利
一审法院认为，被诉侵权设计与现有设计的主要区别在于：“现有设计上下两支撑架之间由两根向上倾斜的支撑杆相连并分成三个腔体，被控产品上下两支撑架之间由三根向上倾斜的支撑杆相连并分成四个腔体。本院认为，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响，涉案雨篷架类产品在整体造型和结构设计的空间有限，以一般消费者的知识水平和认知能力，在该类产品正常使用时容易被直接观察到的部位为腔体造型和比例，而安装板与墙体接触并不可见，故雨篷架的腔体设计和比例关系对整体视觉效果影响较大，故两者上述不同点显著,具有实质性差异，故被告的现有设计抗辩不能成立。”
二审法院基本认可了一审法院的上述观点。
在此后的专利权无效程序中，国家知识产权局专利复审委员会认为：“涉案专利与现有设计的不同点仅在于：（1）加强筋的数量不同，涉案专利为3根，对比设计为2根；（2）较短边上孔型结构数量不同，涉案专利为4个，对比设计为3个。从一般消费者的角度来看，雨蓬架这类产品弧型安装架由上部长边、底部较短边和右侧部短边围成三角形或类三角形是常用设计手法，涉案专利与对比设计主体安装架形状、安装架构成中各边的形状与对应位置相同，长边与较短边之间设置加强筋的设计特征以及较短边上设孔的位置均相同，说明二者采用了相同的设计手法。不同之处仅仅在于加强筋数量和较短边上设孔数量，但这种加强筋数量变化和与之相应的较短边上孔数量的变化，只是设计单元加强筋和较短边上孔数量作均匀分配的增减变化，不容易为一般消费者所注意，未改变产品的整体结构布局，因此，对产品的整体视觉效果不具有显著的影响。所以，涉案专利与对比设计相近似，不符合专利法第23条的规定，应当被宣告无效。”
最终，再审法院认为：“将被诉侵权设计与上述现有设计相比对，被诉侵权设计与现有设计主体安装架形状、安装架构成中各边的形状与对应位置相同，长边与较短边之间设置加强筋的设计特征以及较短边上设孔的位置均相同，可见二者采用了相同的设计手法。不同之处仅在于加强筋数量、较短边上设孔数量以及由此决定的上下两支撑架之间由向上倾斜的加强筋划分的腔体数量，被诉侵权设计有三个加强筋和四个腔体，现有设计有两个加强筋和三个腔体，但该数量变化只是设计单元加强筋和较短边上孔数量作均匀分配的增减变化，未改变产品的整体结构布局，不容易为一般消费者所注意。因此，被诉侵权设计与现有设计没有实质性差异。”
在本案中，对于两个简单的外观设计比对，再审法院做出了与一、二审法院截然相反的认定。另外，专利复审委的决定看似也与一二审法院相反。本案虽然简单，却也包含了两个需要厘清的不同法律关系。下面，笔者尝试着从以下方面进行分析：
一、“一般消费者”的认定
在判断是否具有专利性或是否构成侵权时，首先应当解决判断主体的问题，即从谁的角度来分析判断。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”首次从司法解释上明确外观设计专利侵权判定的主体是“一般消费者”。
《专利审查指南》（2010版）对“一般消费者”做了明确规定：“不同种类的产品具有不同的消费者群体。作为某种类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：（１）对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。常用设计手法包括设计的转用、拼合、替换等类型。（２）对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。”其中，第（1）点是就“一般消费者”的知识水平而言，第（2）点是就“一般消费者”的认知能力而言。
那么侵权纠纷中现有技术抗辩中的“一般消费者”是否就是《专利审查指南》中定义的“一般消费者”？
笔者认为两者定义不应当一致。首先，两者的“一般消费者”所需解决的问题不同，在专利侵权的现有技术抗辩中，解决的是实际被控产品与现有技术是否具有差异的问题，而《专利审查指南》所涉及的是外观设计申请相对于现有设计是否具有专利性的问题；其次，两者相应的现实对象不同，“一般消费者”虽是一个法律拟制的人，但也具有现实中对象人群，在进行侵权判定时，进行判断应当是直接接触被控产品的实际消费者，而在进行专利申请和无效程序中，进行判断通常是专业领域的专利审查人员；再次，两者的要求不同，在进行侵权判定时，对一般消费者的知识水平和认知能力并没有特别的要求，而在专利申请和无效程序中，要求一般消费者是了解本行业惯常设计和能够分辨显著区别的人员。
因此，笔者认为，在侵权判定和现有技术抗辩时，“一般消费者”应当是实际消费者和使用者。而在外观设计的专利申请和无效程序中，一般消费者应当是类似于本领域的技术人员的概念，即了解惯常设计和能够分辨显著区别的本领域的设计人员。这种理解也比较符合法律规定的立法原意和现实情况。
在本案中，一、二审法院以产品正常使用时的观察者的角度，从该类产品正常使用时容易被直接观察到的部位，来判断整体视觉效果以及被诉侵权设计和现有设计是否具有实质性差异。
而在无效决定中，专利复审委以涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解的一般消费者的角度来看涉案专利和现有设计的整体视觉效果是否近似。
综上，在本案中，一、二审法院和专利复审委采取不同定义和范围的一般消费者，但笔者认为，两者均未违背法律规定和现实情况，均较为恰当。
二、判断标准的差异
根据《专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”
同时，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”
依据上述规定，笔者认为，现有技术抗辩的情形，应当是被控侵权产品的实际消费者和使用者，将被控侵权产品的设计与现有设计进行对比，以判断是否相同或者无实质性差异。
在本案中，一审法院从一般消费者的知识水平和认知能力出发，认为在该类产品正常使用时容易被直接观察到的部位--腔体造型和比例对整体视觉效果影响较大，故三个腔体与四个腔体之间的区别显著,被诉侵权设计与现有设计具有实质性差异。
二审法院从一般消费者所关注的主要视觉部分出发，认为腔体的结构设计对整体视觉效果具有显著影响，3根支撑杆形成的四个腔体与2根支撑杆形成的三个腔体的腔体结构上存在差异，对整体视觉效果具有显著影响，被诉侵权设计不属于现有设计。
而在专利申请和无效程序中，根据专利法（2001）第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似。”
在本案中，专利复审委从一个对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解的一般消费者的角度出发，认为围成三角形或类三角形腔体是常用设计手法，涉案专利和现有技术采用了相同的设计手法，只是设计单元作了增减变化，不容易为本领域的设计人员所注意，未改变产品的整体结构布局，对产品的整体视觉效果不具有显著的影响，因此，涉案专利和现有技术相近似。
综上，一、二审法院认为被诉侵权设计与现有设计具有实质性差异，而专利复审委认为相同的涉案外观设计与现有设计相近似。
虽然专利复审委和一、二审法院作出了看似截然相反的判定，但笔者认为，两者均是严格按照法律规定的做出的合情合理的判断。在评价一个外观设计的专利性、是否具有新创性、是否应当获得专利权时，从一个了解惯常设计的人员的角度来看，四个腔体还是三个腔体影响不大，只是普通的设计单元叠加，不具有一个应当获得专利权的新设计的高度，因此，涉案设计与现有设计构成相近似。而对于实际消费者和使用者来说，在拿到一个雨蓬架时，通常会比较关注显眼的腔体部位，本案的四个腔体还是三个腔体对外观影响较大，确实会造成较为显著不同的印象，具有实质性差异。因此，专利复审委和一、二审法院的判定并不矛盾，两者也均为恰当。
综上所述，专利申请和无效程序与侵权纠纷程序分属于不同层次和维度的判断环境，也正是因此，在两个程序中采取了不同含义的“一般消费者”和判断标准。笔者认为，相近似和无实质性差异的概念并不相同，两个相近似的外观设计也有可能会存在着实质性差异。
最后，本案中再审法院只是引用了专利复审委关于相同的设计手法、设计单元的增减变化的判断，简单的推翻了一、二审法院的判定，显得不是那么令人信服。笔者认为，在查明原告权利基础丧失的情况下，驳回原告的诉讼请求显然更加合情合理。当然，以上只是笔者个人的浅见寡识，错误和不足之处在所难免,敬请各位同道方家不吝指正。