作者：吴昌教 专利代理师
一、背景
在申请人就某一产品提出多个外观设计申请后，审查员可能指出这些外观设计相同或者实质相同，属于同样的发明创造，不符合专利法第九条的规定。如果不能克服审查意见，则面临不得不撤销其中的部分外观设计申请的问题。
此外，在申请人提出多个比较相似的外观设计申请后，因审查员的审查尺度不同而分别授予外观设计专利权的决定。在此之后，在无效宣告程序中也可能面临因多个外观设计属于同样的外观设计而被无效其中一部分外观设计专利权的问题。
因此，在申请外观设计之前，应当准确判断外观设计之间是否为同样的外观设计，避免因专利法第九条的规定而被撤销或无效其中部分外观设计。
二、涉及的法条
专利法第九条第一款规定，同样的发明创造只能授予一项专利权。
三、判断主体
判断外观设计是否是同样的外观设计的主体应当是一般消费者。不同种类的产品具有不同的消费者群体。作为某种类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：
(1) 对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。
常用设计手法包括设计的转用、拼合、替换等类型。
(2) 对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。
四、判断基准
专利法第九条中记载的同样的发明创造即同样的外观设计是指外观设计相同或者实质相同。
外观设计相同，是指涉案专利与对比设计是相同种类产品的外观设计，并且涉案专利的全部外观设计要素与对比设计的相应设计要素相同，其中外观设计要素是指形状、图案以及色彩。
外观设计实质相同的判断仅限于相同或者相近种类的产品外观设计。对于产品种类不相同也不相近的外观设计，不进行涉案专利与对比设计是否实质相同的比较和判断，即可认定涉案专利与对比设计不构成实质相同。
在确定产品的种类时，可以参考产品的名称、国际外观设计分类以及产品销售时的货架分类位置，但是应当以产品的用途是否相同为准。相同种类产品是指用途完全相同的产品。
相近种类的产品是指用途相近的产品。应当注意的是，当产品具有多种用途时，如果其中部分用途相同，而其他用途不同，则二者应属于相近种类的产品。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。
五、判断方法
如果涉案专利与对比设计仅属于常用材料的替换，或者仅存在产品功能、内部结构、技术性能或者尺寸的不同，而未导致产品外观设计的变化，二者仍属于相同的外观设计。
如果一般消费者经过对涉案专利与对比设计的整体观察可以看出，二者的区别仅属于下列情形，则涉案专利与对比设计实质相同：
(1) 其区别在于施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异；
(2) 其区别在于使用时不容易看到或者看不到的部位，但有证据表明在不容易看到部位的特定设计对于一般消费者能够产生引人瞩目的视觉效果的情况除外；
(3) 其区别在于将某一设计要素整体置换为该类产品的惯常设计的相应设计要素；
(4) 其区别在于将对比设计作为设计单元按照该种类产品的常规排列方式作重复排列或者将其排列的数量作增减变化，例如，将影院座椅成排重复排列或者将其成排座椅的数量作增减；
(5) 其区别在于互为镜像对称。
六、案例
案例1：
常用材料的替换属于常见设计手法的应用，由此导致的产品外观视觉效果的不同是由于材料本身的视觉特性所导致的，设计本身并没有实质性改变和创新，因而应当认定该外观设计与现有设计构成实质性相同。
涉案专利的产品名称是楠竹折叠方桌。虽然涉案专利与对比设计产品表面木纹的具体图案不同，但由于木材是桌子的常用材料，因此具体木纹的不同属于常用材料的替换，因此涉案专利与对比设计实质相同。
案例2：
对于“施以一般注意力不能察觉到的局部细微差异”的表述，其中“不能察觉到”应理解为“并不是观察不到”，而是在一般消费者不刻意关注的情况下，所述差异留下的视觉印象相对于整体视觉效果而言容易被一般消费者忽视。
涉案专利的产品名称是润滑油桶。将涉案专利与对比设计比较，二者所示润滑油桶的整体形状及桶体、把手、桶口各部分形状和位置比例关系基本相同；对于二者有无桶盖设计差异、涉案专利的桶盖为沿桶口部形状依附其上，基本为桶口部形状顺势延伸，对桶口部形状并未带来其他变化，对比设计虽无桶盖，但从视图可见也有与涉案专利对应部位基本相同的倒三角形设计，即桶口部外形与涉案专利基本相同，在此情况下对比设计虽无对应的桶盖，但二者在相应部位的视觉效果极其接近，所述局部的差异极其细微，容易被忽略，因此涉案专利与对比设计实质相同。
案例3：
产品使用时不容易看到或看不到的部位的设计不易被一般消费者所关注，不影响对产品外观整体视觉印象的形成，对产品的整体外观设计未产生实质性贡献，因而该部位即使存在区别，对整体视觉效果也不产生实质性影响。
涉案专利的产品名称是开关控制器。虽然对比设计仅有一幅立体照片图，底盒的形状未显示完整，且未显示底盒其他面的设计，但一般开关控制器在使用时，对产品的视觉效果起影响的主要是开关面板部分的形状和图案，底盒部分嵌入到墙体内部，正常使用时并不可见，而且底盒的设计主要为了配合产品内部构造。因此，涉案专利和对比设计实质相同。
案例4：
将产品的形状整体置换为该类产品的惯常设计，虽然在外观上发生了变化，但一般消费者对这种变化习以为常、容易忽视，因此该变化对外观设计的整体视觉效果不产生实质性影响。
涉案专利的产品名称是包装盒。涉案专利与对比设计正面的圆形图案、上部标志或商标图案、中部文字设计、下部饼干图案视觉效果相近且构图基本相同，虽在标志或商标图案的外形和文字及饼干图案设计略有不同，但这些不同点仅为一般消费者不易察觉的细微差异；二者包装盒侧面和背面仅为较小的图案、线条或文字说明，相对于正面图案设计不易引起一般消费者关注，而二者的形状设计均属包装盒的惯常设计，虽存在视觉差别，但一般消费者对这类惯常设计并不关注，因此仍然会留下基本相同的视觉印象。
案例5：
将对比设计的色彩整体替换为另一种色彩，是一般消费者熟知的设计手法，未对设计本身作出实质性创新，因此应当认定对外观设计的整体视觉效果不产生实质性影响。
涉案专利的产品名称是绒布。涉案专利与对比设计相比较可知，两者的图案均由平行的宽窄直条纹构成，两者条文的宽度略有差别。两者的图案基本相同，虽然涉案专利要求保护色彩，但涉案专利与对比设计均采用单一色彩，这种差别对视觉效果不具有实质性影响，两者属于实质相同的外观设计。
案例6：
镜像对称仅仅是将外观设计的设计特征以某个面为基准进行翻转，由此得到的设计与原设计除了形状、图案方向相反外并无实质区别，因此二者构成实质相同的外观设计。
涉案专利的产品名称是视频彩票终端机。涉案专利与对比设计的区别之一在于涉案专利的置物架位于操作台左侧，对比设计的位于操作台右侧，但上述区别仅为位置的对称互换，因此，该区别仅在于置物架互为镜像对称；加之二者其他区别为施以一般注意力不能察觉的局部细微差异，因此，涉案专利与对比设计构成实质相同的外观设计。
七、小结
通常外观设计相同的判断比较容易，而不容易判断的是外观设计实质相同。在申请前，可以先按照实质相同的上述五种情况来判断，如果确实难以判断，则可以将多个外观设计以相似外观设计申请，以避免因同样的外观设计而不得不撤回的情况。