作者：张浴月 合伙人、高级专利代理人、律师、英德电子通信代理部经理
对于涉及计算机软件的发明能否获得专利的问题，很多国家都设置了一些限制，然而却没有一个软件专利的法律定义。本短文关注的是，在中国计算机软件相关发明的专利适格性以及此类发明在专利审查过程中受到的一些限制。
一、专利适格性
第一个问题是，是否授予软件专利？如果是，软件专利的边界在哪儿。与认为抽象思想不属于法定可授权客体的美国相似，中国专利法在其第25条第2款中，明确排除了科学发现、智力活动的规则/方法的专利适格性。
例如，权利要求指向单纯的商业方法，即权利要求没有记载计算机、智能终端、网络等机器的应用。中美两国的专利实践对此的态度都比较明确，即不是可授权客体。如：
案例1【参见Bilski v.Kappos案（2010）】
“一种管理由商品供应商以固定价格出售的商品的消费风险成本的方法，包含以下步骤：
（a）在所述商品供应商与所述商品的消费者之间发起了一系列的交易，其中，所述消费者以一个基于历史平均水平的固定费率购买所述商品，所述固定费率与所述消费者的风险状况相对应;
（b）识别与所述消费者有一个相反风险状况的所述商品的市场参与者；
（c）在所述商品供应商与所述市场参与者之间发起一系列以第二个固定费率进行的交易，使得所述一系列市场参与者的交易平衡所述一系列消费者的交易的风险状况。”
案例1被认为太抽象了，美国最高法院在其Bilski案中指出与机器联系可以作为专利适格的线索。
例如，如果将案例1的主题名称修改为“一种借助于计算机终端管理由商品供应商以固定价格出售的商品的消费风险成本的方法”，简称为案例2。
尽管在美国，法律上假设，在机器上运行软件，如案例2，就是可授权客体，美国巡回上诉法院（CAFC）近来却作出裁决说：抽象思想不能仅仅因为与机器联系了就变成可专利的客体。（参见CLSBank v. Alice (，2013, 年5月10日做出的裁决)。具体说来，由法官Lourie领导的5人法官阵营，以涉案专利中的权利要求的计算机限定特征仅仅是“相对于该抽象思想而言无关紧要的事后解决方案（post-solution）…”为由，支持该专利被无效掉。
而在中国，案例2则可能不被认为属于中国专利法25条2款规定的不能获得专利保护的情形，但会采用中国专利审查指南第九章的规定“三要素测试法”（解决技术问题、采用技术手段、且获得技术效果），来判断其是否属于专利法2条2款规定的发明专利的可授权客体。
若将案例2的主题名称进一步改为“一种借助于计算机终端管理由商品供应商以固定价格出售的商品的消费风险成本的方法, 该计算机终端被编程以执行该方法”，简称案例3。
在美国，许多法官的观点是，将软件与硬件放在一起考虑（如案例3），这样它们可构成一个的足以克服要求保护的发明太抽象的意见的新机器。然而，在上述CLSBank 一案中，CAFC全法官审（en banc）的审查模式中的一半法官采取了一种特别洞察入微的观点，即，认为在计算机上运行程序并不能改变计算机，或减少软件的抽象属性。
但在中国，案例3与案例2类似，应可过中国专利法25条2款的关，但要经过“三要素测试法” 的考验，才能确定是否是中国专利法2条2款可授权的客体。
值得注意的是：“三要素测试法”中的三要素缺一不可。其关注的是：对于给定的权利要求要求保护的发明，检验是否存在技术上的创新，而不考虑商业模式上的创新。技术创新例如是指某个软件的使用扩充了存储空间，或改善了橡胶模压成型工艺，防止了橡胶的硫化欠硫化测试等，或改善了图像质量等【中国专利审查指南第9章】。
因此，不能说具有商务模式创新的发明在中国都一概不能获得授权。具体而言，如果采用“三要素测试法”判断出其除了包括新的商务模式，还包括一种技术创新，就属于中国的可授权客体。
二、专利性上的限制
这里另一个要探讨的问题是在中国软件相关发明申请在审查过程中受到的一些限制。中美专利审查方式的一个重要差异涉及旨在保护只有软件改进的产品如计算机、智能终端等产品权利要求。简单说来，差异在于中国的“无形”产品和美国的“有形”产品。
中国专利审查指南第9章给出了一种基于说明书中描述的计算机程序流程或者依据反映了该计算机软件流程的方法权利要求撰写的，由一组软件功能模块限定的产品权利要求。笔者称这种权利要求为“无形式”产品权项，即，其所要求保护的产品是一种主要通过说明书中描述的计算机程序实现的抽象的虚拟装置，而不是主要通过硬件实现的实体装置。中国审查员依据专利法26条4款审查这种“无形式”产品权项的保护范围是否符合得到说明书支持以及是否清楚时，会直接根据该第9章的规定，认为其要求保护的只是软件实现方式，因此能够得到描述了计算机软件流程的说明书的支持且是清楚的。笔者称这种审查方式专用于“无形式”产品权利要求的“特殊”审查方式。
反之，美国则强调产品权利要求保护的产品的有形性，审查关注点在于产品与软件、算法等之间是否存在功能和结构上的关系。笔者称这种旨在保护有形产品权利要求为“有形式”产品权项，然而，“有形式”产品权利要求在中国经常遭遇申请人不太容易理解的审查意见。例如：
案例4【苹果三星大战中的美国专利7469381的权利要求19】
“一种装置，包括： 触摸显示屏; 一个或多个处理器; 存储器，存储有一个或多个程序，被配置为由所述一个或多个处理器执行，所述程序包括：显示电子文档的第一部分的指令；检测触摸屏上或附近对象的移动的指令；响应于对运动的检测，在第一方向上翻译触摸屏上显示的电子文档的指令，以显示电子文档的第二部分，其中第二部分不同于第一部分，……”。
案例5【改写自案例4】
“一种装置，包括： 触摸显示屏; 一个或多个处理器; 存储器，存储有一个或多个程序，被配置为由所述一个或多个处理器读取以执行：显示电子文档的第一部分的步骤；检测触摸屏上或附近对象的移动的步骤；响应于对运动的检测，在第一方向上翻译触摸屏上显示的电子文档的步骤，以显示电子文档的第二部分，其中第二部分不同于第一部分，……”。
案例6【改写自案例4】
“一种装置，包括： 触摸显示屏; 一个或多个处理器; 存储器，存储有一个或多个程序，其中所述一个或多个处理器包括：显示电子文档的第一部分的模块；检测触摸屏上或附近对象的移动的模块；响应于对运动的检测，在第一方向上翻译触摸屏上显示的电子文档的模块，以显示电子文档的第二部分，其中第二部分不同于第一部分，……”。
案例4-6由于都没有按照中国专利审查指南第9章规定的与计算机程序的流程完全对应的方式撰写，因此在中国不被理解为抽象或者说虚拟的产品，而是理解为实体产品。此时，将不按照中国专利审查指南第9章审查虚拟产品的“特殊”审查方式来审查其是否得到支持和是否清楚，而是按照第2章的通用审查方式来审查。
具体而言，案例4-5会因程序、指令等特征不属于能对处理器的结构进行限定的方法或结构特征，而不清楚，不符合中国专利法26条4款。
案例6会因其功能模块，例如“显示电子文档的第一部分的模块”概括了能够实现所述模块的功能如“显示电子文档的第一部分”的所有方式，而说明书中仅仅公开了使用计算机程序流程来实现所述功能这种特定方式，因此所属领域技术人员根据说明书的内容不能明了还可以采用说明书中没有提到的其他等同替代方式来实现该功能，因此得不到说明书的支持，不符合专利法26条4款。
结果，旨在保护只有软件改进的发明的产品如计算机、智能终端等产品权利要求，在中国需撰写出仅由与说明书中描述的计算机软件流程的各步骤或者与反映了该计算机软件流程的该方法权利要求的各步骤完全对应的、一组虚拟的软件功能模块构成的产品权利要求。这种产品权利要求方能避免或克服上述审查意见。以案例4为例，示出一种修改方式。
案例7【改写自案例4】
“一种装置，用于智能通讯终端，该通讯终端包括：触摸显示屏; 一个或多个处理器; 存储器，存储有一个或多个程序；其中所述装置包括： 显示电子文档的第一部分的模块；检测触摸屏上或附近对象的移动的模块；响应于对运动的检测，在第一方向上翻译触摸屏上显示的电子文档的模块，以显示电子文档的第二部分，其中第二部分不同于第一部分，……”。