作者：吴滌 合伙人、商标版权部经理
2014年5月1日施行的新《商标法》首次对商标在合理使用中的在先使用抗辩权做出了明确的规定，其中第五十九条第三款规定“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。
在先使用抗辩制度的确定，在我国实行商标保护以注册为原则的前提下，加强了对在先实际使用并有一定影响的未注册商标的保护力度，其主要目的是为了平衡在后的商标注册人和在先的商标使用人之间的利益冲突，保护那些已经在市场上具有一定影响但未注册的商标所有人的权益。
由此可见，具有“一定影响”的商标是在先使用抗辩权的构成要件之一。这意味着在先使用抗辩权并不适用于所有在先善意的在同一种或类似商品或服务上使用与他人注册商标相同或相近似商标的情形。只有满足“一定影响”的在先使用商标，其使用人才有权在原有的范围内继续使用该商标，而不应被认定为侵犯他人注册商标权。
一、 将“一定影响”作为构成要件的原因
为什么要将“一定影响”作为在先使用抗辩权的构成要件，笔者认为主要有以下几点原因。
(一) 商标法保护的本质
商标法的本质在于保护已有的市场信用或者促成市场信用的形成以及发展。[i]众所周知，我国对于商标的保护主要采取的是注册原则，即商标权的获得通过注册而产生，只有通过注册产生的商标专用权才是对市场信用形成及发展的促成。对于未注册商标而言，更多的是需要去保护其已经形成的市场信用。那么如何去判断市场信用是否形成，只有通过是否具有“一定影响”来考量。对于影响范围较小或者根本没有影响的在先使用商标，显然尚不具备相应的市场信用，也就不存在对其保护的意义和必要性。因此，对在先使用抗辩权中在先商标具有“一定影响”的限定，体现了商标法的保护本质，也在一定程度上减轻了保护成本。
(二) 商标专用权产生制度
根据《商标法》的有关规定，商标的注册必须经过严格的形式审查和实质审查程序，才能由主管机关核准注册，而且获得的商标专用权仅仅限定于其注册的商品或者服务上，由此可见商标专用权的获得十分不易。另一方面，商标专用权是一种独占排他的权利，一旦获得，他人未经许可不得在相同或者类似的商品或服务上使用与该商标相同或者近似的商标。商标专用权受法律保护。任何侵犯注册商标专用权的行为，都要承担相应的法律责任。这也使得在法律层面上，商标专用权要高于在先使用权。在这样的背景下，如果对于在先使用的未注册商标的保护水准过高，无疑会冲击到注册制这一商标管理中的基本制度，既不利于市场秩序的稳定，也有害于注册商标权利人和消费者的利益。[ii]
(三) 商标注册人的预见程度
在先使用抗辩权中要求在先使用的商标具有“一定影响”还考虑到了商标注册人的预见程度。商标注册人在申请注册商标时，显然并不能预见到相关市场上所有的在先使用的近似商标并加以避免。而对于那些没有形成相应市场影响力或者影响力有限的相同或近似商标，若在商标侵权中亦能对商标注册人的侵权控诉进行抗辩，对商标注册人来说显然有失公允，不利于促进市场的良性竞争。
二、对“一定影响”的判断因素
如何判定在先商标是否有“一定影响”，主要可以从以下几个方面来考虑。
(一) 影响区域
在先商标享有知名度的地域范围，是判定其是否有“一定影响”的首要因素。笔者认为，在先使用抗辩权中的“一定影响”并不同于《商标法》第三十二条中关于打击他人恶意抢注中所要求的“一定影响”，作为侵权抗辩理由的在先使用商标，由于其在先使用是善意的，所以应相应降低对一定影响的举证要求。只要求在某个或者某几个相对狭小的地域范围内即可，比如某市或某县。[iii]这不仅符合商标法设计在先权利的本质目的，即在于保护已经存在的市场先行利益和市场信用[iv]，而且又因对该在先商标在其后的使用做出了相应的限制，即在原使用范围内、且可以由商标注册人要求附加适当区别标识，而具备充分的合理性。
(二) 相关公众
在哪些受众中有“一定影响”也是需要考虑的因素之一。最高人民法院2002年发布的《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”。因此，对于在先使用抗辩权适用中所针对的相关公众，应指在中国内地市场销售使用该商标的商品时涉及的用户、消费者及相关经营者、竞争者，或者在中国内地市场使用该商标提供服务时涉及的用户、消费者及相关经营者、竞争者。[v]
可以肯定的是，这里所说的“一定影响”的相关公众对象是指进入中国大陆流通领域所涉及的消费者及相关经营者。至于定牌加工中的在先使用商标，其相关产品未在大陆市场流通宣传的，不应认定为有一定影响。
(三) 时间节点
新《商标法》第五十九条第三款明确规定了在先使用抗辩权产生的时间节点，即“商标注册人申请商标注册前”，也就是说，在先使用抗辩的前提是在后注册商标的申请日期前的使用，产生实际区分的使用也应当早于在后注册商标的申请日期[vi]，产生“一定影响”的时间节点也应该早于在后注册商标的申请日期。
商标的价值在于使用，商标通过使用具有了区别商品和服务来源的功能，同时为企业获得了商誉。商标在先使用权的设立正是在于保护在先使用人的利益，不因在后注册商标的出现而归零。其中，对在先使用权的产生规定了在先商标应具有“一定影响”，既符合商标法保护的本质，又与我国商标专用权的产生制度相契合，具有较高的实践意义和可操作性。在如何判定“一定影响”的相关因素时，只有充分考虑影响区域、相关公众和时间节点等因素，才能准确把握该要件的构成特点。
引用文献：
[i] [日]田村善之，《商标法概说》（第2版），东京：弘文堂，2000年，第1-2页。
[ii] 李扬：《商标法中在先权利的知识产权法解释》,《法律科学》，2006年第5期，第41-50页。
[iii] 参考日本《商标法》。
[iv] [日]涩谷达纪，《知的财产权法讲义》（第3册），东京：有斐阁，2005年，第290页。
[v] 黄璞琳：《商标侵权案中在先使用抗辩相关问题探析》，中国工商报，2013年12月05日。
[vi] 戴怡婷，《商标在先使用抗辩的适用》，中国知识产权报，2014年6月10日。
参考文献：
1. 郎胜主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社，2013年版。
2. [日]田村善之：《商标法概说》（第2版），东京：弘文堂，2000年版。
3. 李扬：《商标法中在先权利的知识产权法解释》,《法律科学》2006年第5期。
4. 日本《商标法》。
5. [日]涩谷达纪：《知的财产权法讲义》（第3册），东京：有斐阁，2005年版。
6. 黄璞琳：《商标侵权案中在先使用抗辩相关问题探析》，中国工商报，2013年12月05日。
7. 戴怡婷：《商标在先使用抗辩的适用》，中国知识产权报，2014年6月10日。