作者：高律 律师、专利代理人
近日，江苏电视台本来已经很火的一档招牌节目《非诚勿扰》因为一起商标侵权纠纷案而变得更加“火爆”，一审和二审法院对《非诚勿扰》节目对应的商品（服务）类别截然相反的认定更是引发广大公众热议。现在，江苏电视台已经提起再审，节目名称也迫于压力改为“缘来非诚勿扰”，对于该案未来的走向大家都在拭目以待。笔者在研究了现有媒体公布的资料之后发现，本案中存在以下值得关注的问题。
一、两级法院均没有明确江苏电视台到底实施了哪些被控侵权行为
在商标侵权案件中，必须先明确被控侵权方究竟实施了哪些被控侵权行为，在此基础上，再判断这些行为是否构成侵权。而在本案中，笔者发现一、二审法院并未对被控侵权方江苏电视台实施的行为进行明确的界定。事实上，江苏电视台实施了很多行为，具体可以分为三类：1、将“非诚勿扰”文字直接用做节目名称《非诚勿扰》；2、在官网上宣传该节目，并提供交友信息等服务；3、在网上直接提供链接珍爱网点击报名等服务，并与珍爱网合作举办交友、单身男女联谊等线下活动。诚然，在本案中，上述三类行为均涉嫌侵权，但法院仍然应该在审理时有意识地在最开始时就明确被控侵权人到底实施了哪些行为，而不能混作一团。
二、对于节目《非诚勿扰》不能片面地认为属于电视节目或婚姻交友服务
从媒体公布的二审判决书来看，本案的争议焦点在于，江苏电视台使用的“非诚勿扰”文字和金阿欢的注册商标“非诚勿扰”所对应的商品（服务）是否属于同一类别，亦即，《非诚勿扰》这一档节目的性质到底是什么？电视节目？还是婚姻交友服务？针对这一问题，一、二审法院的观点截然相反。一审法院认为：“从服务的目的、内容、方式、对象等方面综合考察，被告江苏电视台的《非诚勿扰》电视节目虽然与婚恋交友有关，但终究是电视节目，相关公众一般认为两者不存在特定联系，不容易造成公众混淆，两者属于不同类商品（服务），不构成侵权”。而二审法院则认为：“江苏电视台的《非诚勿扰》节目，从服务的目的、内容、方式、对象等判定，其均是提供征婚、相亲、交友的服务，与上诉人第7199523号‘非诚勿扰’商标注册证上核定的服务项目‘交友、婚姻介绍’相同……在判定本案被上诉人是否构成侵害商标权时，不能只考虑《非诚勿扰》在电视上播出的形式，更应当考虑该电视节目的内容和目的等，客观判定两者服务类别是否相同或者近似”。
同样的一档节目，为什么一审和二审法院会得出完全不同的结论呢？笔者认为，这是节目本身的特殊性所致。《非诚勿扰》是江苏电视台旗下江苏卫视于2010年1月15日首度播出的电视节目，其通过采用男女嘉宾现场互动、专家点评等形式进行现场相亲活动。在这一过程中，节目也向观众展现了现代男女青年的人生观、价值观以及生活面貌。该节目自开播以来即获得了巨大的成功，收视率非常高。同时，也吸引了大量单身男女青年报名参加。因此，该节目本身具有电视节目和婚姻交友服务两重属性，无法分割。一审法院将其单纯认定为电视节目，而二审法院将其单纯认定为婚姻交友服务，进而产生了完全相反的判决。
笔者认为，由于该节目本身的两重性，法院将其单纯认定为电视节目或婚姻交友服务都存在问题。在认定江苏电视台的行为是否构成侵权时应当遵循这样的思路，即，认为江苏电视台在“电视节目”和“婚姻交友服务”两个类别上都使用了“非诚勿扰”文字商标，再看其是否都获得了这两个商标权人的使用许可，获得许可的即为合法，未获得许可的即为侵权。这一思路和当下商标权人往往会在对应商品（服务）相关的类别上均注册商标的做法相符。
三、二审法院关于“反向混淆”的判定并非没有必要
在认定《非诚勿扰》电视节目所属类别和商标权人金阿欢商标所注册的服务类别相同之后，二审法院还论证了“反向混淆”的问题。二审法院认为：“由于被上诉人江苏电视台的知名度及节目的宣传，而使相关公众误以为权利人的注册商标使用与被上诉人产生错误认识及联系，造成反向混淆”。对于法院的这一论述，有观点认为法院这一做法实属“画蛇添足”。根据《商标法》第五十七条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。从该法条本意来看，在商标相同、类别相同两个条件都符合的情况下，无需再判断是否构成混淆即可直接认定侵权。“混淆可能性”的认定只存在于在相同的商品上使用相似的商标，或在近似商品上使用相同商标，或在近似商品上使用相似商标这三种情况。既然法院已经认定江苏电视台使用的文字“非诚勿扰”和金阿欢的商标相同，且两者所对应的服务类别也相同，那么自然应当直接认定侵权成立，无需再考虑是否造成混淆的问题。
笔者认为，这种观点值得商榷。事实上，江苏电视台使用的文字“非诚勿扰”和金阿欢的“非诚勿扰”商标并不相同，而是相似。从下图可以看出，金阿欢的文字商标无论从字体还是排列方式都有自己的特点，江苏电视台用作节目名称的“非诚勿扰”文字和该商标并不相同。
之所以会有人持这种观点，笔者认为是因为在一审中，法院认为：“原告的文字商标‘非诚勿扰’与被告江苏台电视节目的名称‘非诚勿扰’是相同的”，原被告双方对此均表示认可。在这种情况下，二审法院即使认为两者商标不同也无法再对此作出判断，而只能在判决中专门讨论了是否构成“反向混淆”，这也实属无奈之举。
四、本案的典型意义
本案属于电视节目名称和商标之争类的案件，类似的，同样属于江苏电视台的一档王牌节目“非常了得”也发生过节目名称和商标之争的纠纷。在“非常了得”商标侵权纠纷案中，同舟公司在2011年6月22日申请注册“非常了得”文字商标，并于2012年7月21日获得核准注册，核定服务项目为第41类，包括学校（教育）；组织教育或娱乐竞赛；婚庆主持（司仪）；流动图书馆；图书出版；无线电文娱节目；娱乐；体操训练；动物训练；为艺术家提供模特。《非常了得》系由江苏卫视播出、长江龙公司制作并出品的一档热播电视节目，自2011年6月8日首次播出以来获得了巨大成功，观众反响热烈。类似的，同舟公司后以江苏电视台的《非常了得》节目侵犯其注册商标专用权为由提起诉讼。
对于该案，两级法院的思路都是先判断江苏电视台使用的文字标识“非常了得”是否是商标性使用，再判断是否符合在相同或相似的商品（服务）上使用相同或相似的商标，并能够引起混淆。由于该案中同舟公司的“非常了得”商标的核定服务项目中包含“无线电文娱节目”，因此两级法院都认为包含了在电视节目上使用的情形，从而认定两者的商标所对应的服务类别相同。而本案的不同之处在于，两级法院在判断两者商标所使用的服务是否相同的问题上得出了截然相反的结论，二审法院更是在判定服务相同的基础上论证了还构成反向混淆的问题，给以后的类似案件提供了参考。
五、江苏电视台在再审过程中应当注意的问题
如今二审判决已下，江苏电视台处于相对不利的境地。在各界压力之下，现已不得已将节目名称改为“缘来非诚勿扰”。在目前这种不利局面下，江苏电视台如何能在再审中打一场漂亮的翻身仗呢？
在此，笔者认为，首先，江苏电视台应当在再审中提交充分的在先权利的相关证据。根据媒体公布的信息，早在2008年11月20日，华谊兄弟传媒股份有限公司（下称“华谊兄弟公司”）在第41类的“电视文娱节目”等服务上申请注册了“非誠勿擾 If you are the one”商标，江苏电视台经华谊兄弟公司的合法许可在其节目上使用“非诚勿扰”商标。其次，由于电视节目本身的特殊性，从产生节目创意到首次播出，需要经过策划、文案、制作、拍摄等过程，周期较长，因此早在金阿欢申请注册涉案商标之前，江苏电视台就已经将其“非诚勿扰”商标投入使用，主观上并没有搭金阿欢商标便车和刻意混淆的故意。最后，江苏电视台应当结合相关证据充分论证电视婚恋交友节目与以婚恋交友为营利模式的婚介服务之间的区别，进而向再审法院说明两者不会构成混淆和反向混淆。
近年来，人们的生活方式正在逐渐改变，很多传统的服务都摆脱了其原有的桎梏，通过新的平台展现在人们面前，不仅本案中涉及到的电视婚姻交友节目，还有现在生活中时刻存在于人们身边电子产品上的各种app所提供的服务，都带来了很多新的问题。这也给法律人带来了更多的挑战。