作者：韩羽枫 合伙人、律师、专利代理人
赔偿损失是承担专利侵权责任的主要方式之一。在中国，专利权人赢得专利诉讼但获得赔偿额过低的问题一直受到社会各界诟病。但赔偿额过低的问题在现行专利法体制下却一直不能得到有效解决。
最近，国务院法制办发布了《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》，全社会各界人士都可以在2016年1月1日前对该修订草案提出意见。在此次修订草案中，针对侵权行为提高法定赔偿额、建立长效机制防止潜在侵权行为成为本次修法的亮点之一。
本文就将围绕此次修订草案，讨论最新确定的法定赔偿额，以及就如何依据修订后的《专利法》在专利诉讼中更好获赔的问题进行讨论。
修法亮点
此次修订草案中一大亮点是提高了法定赔偿额。修订后的第六十八条第二款规定，“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予十万元以上五百万元以下的赔偿。”而现行的《专利法》规定的法定赔偿额仅给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
关于提高赔偿额度的冷静思考
现行的《专利法》在确定赔偿额的时候，法条规定是有相应顺序的：（1） 权利人的损失 （2）侵权人获得的利益 （3）专利许可使用费 （4） 法定赔偿。而在实务中却存在一些问题，这样的规定一方面适用时存在困难，另一方面某些规定又过于简单。存在困难之处在于，原告独自承担了对于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费的全部举证责任；过于简单之处在于适用法定赔偿额时，超过90%[1]的案件中由法院主观性的对法定赔偿额的具体数值进行裁判。对此，此次修订草案中法定赔偿额的提高显示了我国对于加强专利保护的决心，对于提高专利侵权诉讼中判赔的金额有一定的引导作用。
但是，以法定赔偿额下限从一万元调整到十万元为例。所谓“春江水暖鸭先知”，对于法律规定些微的变化，都有可能引起权利人及代理人修正其维权策略，甚至带来一些意料不到的效果。当法定赔偿额下限从“一般在人民币5000元以上”（修改前的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（2001）》）修改为一万元时，司法实践中就曾大量出现针对终端销售者的诉讼。笔者当年在某中院专利合议庭时，就曾处理了一些此类纠纷。实际案例中，原告依据的专利为外观设计专利，而保护客体也价值微薄；被告为一批个体工商户，原告不对权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费进行举证的话，法院可以适用法定赔偿额下限一万元，而一万元对于个体工商户来说已经是一个沉重的法律负担了。更严重的是，如果法院果真按照这个下限金额简单机械的进行判决的话，将会有无穷尽的针对身为弱势群体的个体工商户的专利侵权诉讼涌入法院，造成的社会影响将是深远和广泛的，也必然导致严重的社会矛盾。
事实上，依据现有《专利法》的相关规定，专利权利人已经基于一个专利起诉一个个体工商户可以获得一万元赔偿的预期而组织了大量案件诉至法院。现在，法定赔偿额的下限提升到了十万：是原先法定赔偿额最低限度的10倍，可以预见此类针对最终销售商的案件会大幅增长，必然也会导致一定程度上的社会矛盾。针对于此，笔者建议，在法定赔偿额上限提高的同时取消下限，避免给专利权人错误的引导；限制恶意诉讼；减少案件可能引发的社会矛盾；避免法院在裁判此类案件左右为难；避免损害《专利法》的严肃性和权威性。
我们对于如何在专利诉讼中获得赔偿的建议
1.合理分配举证责任
为了提升专利诉讼中的赔偿额，人民法院应当更多的适用关于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费的规定。由于原告收集证据是有局限性的，对于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费的举证责任仅仅由原告来承担是不公平的。
此次修订草案确定了专利行政部门有权调查与涉嫌违法行为有关的情况；查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿。当事人拒绝、或者转移、伪造、销毁证据，构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，我们建议专利权人可以和专利行政部门合作，通过行政执法权的协助调查收集证据。
2.合理适用法定赔偿
一般情况下，原告难以取得关于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费的证据，因此才要求法院通过法定赔偿确定赔偿责任。此次修订草案中的法定赔偿额的最高限额从现行专利法的一百万元提高到了五百万元。确定法定赔偿的具体数额时，人民法院会考虑多种因素，包括侵权的时间和范围，专利的类型和价值等因素。因此，专利权人即使确定要适用法定赔偿，在调查取证阶段，我们也建议专利权人考虑上述判定因素的前提下进行证据收集组织。
3.故意侵犯专利权行为的赔偿
此次修订草案中规定了针对故意侵犯专利权行为的惩罚性赔偿，使得人民法院有权针对故意侵犯专利权行为在原确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。但是，此次修订草案中对于什么是“故意”没有进行清晰界定。为了获得更合理的赔偿，我们建议专利权人在证据收集阶段针对故意侵权组织证据收集。
综上，目前人们普遍认为专利权人对于被破坏的市场份额的部分没法获得合理赔偿。在中国的专利诉讼实务中，“停止侵权”的价值高于“赔偿损失”。但是，依据此次修订草案，可以看出中国政府加大了专利保护、鼓励创新的力度，专利权人获得合理赔偿的期待不再遥不可及。事实上，很多法院表达了想要给予被侵权人更高的赔偿、严惩重复侵权行为的意愿。因此，在诉讼程序中，专利权人更应当寻找专业的知识产权律师来进行证据收据和案件准备工作，以获得更适当的赔偿。
[1]《中国专利与商标》2009年第4期，《专利侵权损害赔偿的理论与实践》"在所统计的416件有赔偿额的判决中，采用“侵权获利”方法的只有 1件,采用“许可费合理倍数”方法的有 4 件,其余411 件全部采用法定赔偿方法确定赔偿额, 总体使用率为 99%”。