作者：王小兵 上海隆天律师事务所合伙人、执行主任、律师、专利代理人
商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。近些年来，侵害商业秘密纠纷案件频繁发生，企业商业秘密被窃取或泄露导致损失惨重，但实践中，尽管侵权频发，维权却十分艰难，总结起来主要有三个层面的原因：
1.立法层面不健全
我国目前缺少一部专门的商业秘密保护法，立法层面对商业秘密的保护并不完善，目前有关商业秘密的保护规定散见于反不正当竞争法、刑法、最高人民法院相关司法解释、国家工商行政管理总局的部门规章及各地政府地方性法规中，这些法律法规对商业秘密的认定和保护存在差异，给司法和执法部门的法律适用带来不便。另外，这些法律法规都规定地较为原则，而实践中出现的商业秘密侵权类型多种多样，立法的相对滞后导致企业在具体案件的维权中步履艰难。
2.司法和执法层面认定侵权门槛较高
商业秘密案件对原告的举证要求很高，原告不但要证明自己拥有商业秘密的合法权利，同时还要证明被告使用的商业信息与原告商业秘密相同或实质性相同，且被告接触了涉案商业秘密。而我们知道，商业秘密的泄露和使用大多是在非常隐秘的环境中进行的，权利人很难对此进行有效地举证，所以权利人败诉较多。大多数企业在发生商业秘密被侵权后，倾向于通过工商查处或者刑事报案的方式维权，试图借助国家公权力来调查取证。但事实上，工商和公安机关对此类案件的立案均持谨慎态度，有一定的立案门槛。
3.权利人层面缺乏保护意识和保护措施
从权利人层面来说，企业对商业秘密档案管理不善及保密措施的缺失是导致维权失败的又一重要原因，部分企业只是关注最终的技术成果，对商业秘密研发过程方面的资料未保存，一旦发生商业秘密侵权，根本无法举证证明商业秘密的形成过程，也就无法证明自己对商业秘密享有权利。另外，部分企业对技术信息与经营信息未采取合理的保密措施，导致法院认定商业秘密不存在，也使企业错失了维权的基础。
以上三个层面的问题是现阶段企业商业秘密被侵权后无法及时、有效得到法律保护的主要原因。应该说，这三个层面的问题需尽快解决。从国家角度来说，尽快颁布保护商业秘密的专门法律或是出台针对商业秘密保护的具体司法解释是非常必要的，这样可以使商业秘密和专利、商标、版权一样受到专门立法的保护。在司法和执法层面，要适当降低权利人的举证责任，加重被控侵权人的举证责任，加重对商业秘密侵权人的民事责任，提高侵权违法的成本以遏制潜在的侵权行为。从企业角度来说，要重视企业商业秘密档案管理工作，做到研发资料及时归档，妥善保管，与能够接触到商业秘密的员工签订具体而详细的保密协议，在商业秘密侵权发生时及时寻求专业人士的帮助，将侵权行为造成的损失降到最低并防止二次泄密的发生。
侵害商业秘密纠纷诉讼是知识产权诉讼中较为疑难、复杂的一类案件，律师在代理侵害商业秘密纠纷案件时，应注意以下十大问题：
一、正确理解商业秘密的法律属性
根据我国《反不正当竞争法》的相关规定可以认为，商业秘密应当具有的法律属性是“不为公众所知悉”（秘密性）、“能为权利人带来经济利益、具有实用性”（实用性）、“采取保密措施”（保密性）。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，“不为公众所知悉”主要是指以下几种情形：（1）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（5）该信息从其他公开渠道可以获得；（6）该信息无需付出一定的代价而容易获得。
“能为权利人带来经济利益、具有实用性”主要是指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。实践中，有些商业信息只是阶段性成果，还不能直接应用产生满意的功能效果，但这些阶段性成果毕竟承载了权利人的付出，而且可以缩短研发进程，应当受到法律保护。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为《反不正当竞争法》第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。据此，阶段性技术信息或经营信息可以作为商业秘密受到法律保护。
“保密措施”主要指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。
二、注意区别客户名单与客户名称的不同
“客户名单”是一个法律概念，属于经营秘密的一种，它与“客户名称”有所不同。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定：“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户”。
可见，客户名单属于商业秘密中的经营信息，是不为公众所知悉的能为权利人带来经济利益和竞争优势的经济情报，特别是与企业保持长期稳定交易关系的特定客户信息。客户名单本身是一个信息的集合体，包含企业交易的细节内容，是企业花费时间、精力、财力获得的宝贵资源。而客户名称并不是一个法律概念，它仅指客户的企业名称或字号，并不包含与该企业相关的交易习惯、意向、内容等细节信息。所以，从公开渠道可以获得客户名称并不代表也可以获得客户名单信息，后者如果从公开渠道无法获知，则应当认定为非公知信息，属于商业秘密。
三、保密措施的类型及其合理性判断
商业秘密的保密措施从内容上看，可以分为软件措施和硬件措施。前者主要是指企业规章制度上的保密措施，后者主要是指企业采取的为防止商业秘密泄漏的物理措施。保密措施主要有以下几种类型：（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（3）在涉密信息的载体上标有保密标志；（4）对于涉密信息采用密码或者代码等；（5）签订保密协议；（6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求。当然，对商业秘密采取的保密措施并不限于以上，企业为防止商业秘密泄漏而采取的各种合理措施都可以认定为采取了保密措施。
权利人采取的保密措施并非要做到天衣无缝，只要做到“合理”即可。所谓“合理”是指采取的保密措施应当与该信息的商业价值等具体情况相适应。保密措施的合理性判断只能在个案中综合具体情况来认定。人民法院会根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。
四、竞业限制义务不等于保密义务
竞业限制义务，是指企业的员工在其任职期间不得兼职于竞争公司或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期或地区内也不得从业于竞争公司或进行竞争性营业活动。竞业限制义务，是基于当事人之间的约定而产生，并以支付经济对价为前提，没有约定则没有此义务，没有对价亦无此义务。《劳动合同法》规定的竞业限制的期限一般是两年。保密义务，是指知晓商业秘密的特定人员应当保守秘密，禁止泄漏商业秘密。保密义务属于法定义务，目的是防止侵犯权利人的知识产权，并不需要以支付保密费作为对价。说到底，只要商业秘密处于秘密状态，义务人就要永远履行保密义务。
由此可见，违反竞业限制义务并不必然违反保密义务，反之，员工解除竞业限制重新择业，并不影响其继续承担商业秘密的保密义务。所以，原告仅以竞业限制协议要求员工承担保密义务是不可取的，这混淆了竞业限制义务与保密义务之间的区别。
虽然在商业秘密侵权纠纷中常常涉及竞业限制问题，被告也常常提出双方的纠纷属于劳动争议，应当先进行劳动仲裁的抗辩意见，但在此需要明确的是，“竞业限制协议是保护商业秘密的重要手段，但在商业秘密侵权纠纷中，即使涉及竞业限制协议，审理的主要内容仍然是原告请求保护的信息是否符合商业秘密的法定构成要件，被告的行为是否构成侵犯商业秘密以及被告应当承担怎样的侵权责任，与一般的商业秘密侵权案件的审理思路总体上是一样的”。[1]
五、侵害商业秘密行为的表现形式
根据侵害内容的不同，侵害商业秘密可以分为侵害技术秘密和侵害经营秘密两大类。技术秘密一般是指利用科学技术知识、信息和经验获得的技术方案，主要包括产品配方、技术诀窍、工艺流程、设计图纸、产品模型、计算机源程序、计算机程序文档、关键数据等信息。经营秘密一般是指除技术信息以外的能够为权利人带来竞争优势的各类经营信息，主要包括客户名单、经营计划、财务资料、货源渠道、标底、标书等信息。
从侵害方式、手段上区分，侵害商业秘密纠纷，主要是指他人违反保密义务，采取盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取、使用或者披露权利人的商业秘密而引发的争议。《反不正当竞争法》第十条之规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
鉴于商业秘密本身不具有排他性，如果是各自独立研发形成相同的技术方案，一方无权禁止另一方使用。通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不能认定为《反不正当竞争法》第十条第（一）、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。此处的“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。但当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，人民法院不予支持。
六、判定商业秘密侵权行为的一般原则
在司法实践中，判定构成商业秘密侵权行为主要是采用“接触+相同或实质性相似-合法来源”的原则。该原则的主要含义是：被告接触了原告商业秘密，且被控侵权信息与原告的商业秘密相同或实质性相似，被告无法说明被控侵权信息的合法来源。上述“接触”，可以是指被告实际已经接触过原告的商业秘密，也可以指被告有接触原告商业秘密的可能性。
这里需要注意的是，上述“相同或实质性相似”需要进行信息比对，“且与专利侵权诉讼中的‘被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围’的判断原则不同，若被控侵权信息中包含部分商业秘密内容，也符合‘相同或实质性相似’的特征”。[2]
七、侵害商业秘密纠纷案件中的举证责任分配
在侵害商业秘密纠纷案件中原告负有较高的举证责任。原告指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。
由于原告在此类案件中的举证责任较重，导致维权困难，司法实践中，法院已渐渐加大了对被告举证责任的要求，适当减轻了原告的举证责任，但这在客观上也极易造成法律适用标准的不统一。
八、正确寻找、合理确定秘密点
在侵害商业秘密纠纷案件中，原告应当就商业秘密的具体内容进行举证，即原告应当向法庭明确其在本案中所主张权利的商业秘密点。确定商业秘密点的原则是，能够涵盖被告所使用的技术信息或经营信息，同时该秘密点在公开渠道无法获得。如果秘密点涉及的信息过于详细，则被告很可能规避侵权，如果秘密点过于宽泛，则该秘密点有可能属于公知信息，达不到认定被告侵权的目的。
在正确寻找秘密点的前提下，还要合理确定秘密点的数量。秘密点不在乎多，而在于精。秘密点要始终与原告方的证据相配，对于没有证据证明的秘密点，最好放弃，以免在后面的诉讼中陷入被动。所以，秘密点的确定要重点突出，这样才有利于在诉讼中集中优势兵力，择其重点进行攻击。
九、重视侵害商业秘密纠纷案件中的司法鉴定程序
侵害商业秘密纠纷案件大多涉及复杂的技术问题，法院在审理此类案件过程中，遇到难以把握的技术问题，往往求助于司法鉴定机构。司法鉴定是由国家有关部门认可的鉴定机构就法院委托鉴定的涉案技术等专业问题提供咨询服务的过程。律师在涉及司法鉴定的问题上应当给予足够重视，就现阶段我国知识产权审判实践来看，司法鉴定意见对案件最终的走向有着决定性影响。
侵害商业秘密纠纷案件中的司法鉴定主要有两类：一是鉴定原告技术信息在某一时间节点前是否属于非公知信息；二是原被告的技术信息是否相同或实质性相同。在司法鉴定程序中，律师应当特别注意审查鉴定人员是否有应当回避的情形，鉴定人员是否有相应技术背景，鉴定机构是否有鉴定资质，鉴定方法是否适当，鉴定意见是否正确等方面的问题。对于确有错误的鉴定意见，律师应当及时提出，并视具体案情决定是否应当申请法院重新鉴定。
十、侵害商业秘密纠纷案件的民事责任承担方式
侵害商业秘密纠纷案件的民事责任承担方式主要是：停止侵害及赔偿损失，部分案件中还可能涉及消除影响等。
人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间一般持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止。但是，需要特别注意的是，判决停止侵害的时间如果明显不合理的，可以在依法保护权利人该项商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该项商业秘密。
确定侵害商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。即赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
与其他知识产权侵权赔偿计算不同的是，如果因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
以上是笔者多年来在代理侵害商业秘密纠纷案件过程中常遇到的十大实务问题，希望能够给正在办理或将要办理此类案件的同行以参考。
本文根据王小兵律师专著《知识产权案件办案策略与技巧》（中国法制出版社，2016年4月第1版）第四篇第四章整理。
注释：
[1]：孔祥俊：《商业秘密司法保护实务》，中国法制出版社2012年版，第240页。
[2]：孔祥俊：《商业秘密司法保护实务》，中国法制出版社2012年版，第43页。