作者：
李静 专利代理人、律师
张浴月 合伙人、高级专利代理人、律师、英德电学部经理
软件，即由计算机实现的程序，在欧洲专利公约EPC立法时被明文排除在可授予专利的保护客体范围之外。如EPC第52条第（2）款第（c）项规定，“…计算机程序应排除客体的可专利性…”，但同时EPC第52条第（3）款规定这样的排除仅限于“这种客体本身（as such）”。这便为以后的软件专利审查打开了一条生路。那么在欧洲专利局的审查实践中是如何掌握“as such”尺度的，或者说什么样的软件专利才能获得欧洲专利保护，这成为众多想开拓欧洲市场的IT企业关注的问题。
将软件绝对地排除在可授予专利的范围之外显然是不可取的。1986年欧洲专利局上诉委员会审理的Vicom案（T208/84）突破了这一绝对排除。在该案中，欧洲专利局上诉委员会认为“利用计算机执行特定的程序、控制或执行技术性处理，不可判定为主张计算机程序本身（as such）”。这将EPC第52条第（3）款的“as such”豁免与“技术性”要求联系起来。1987年欧洲专利局上诉委员会KOCH & STRZEL案（T26/86）再次强调“欧洲专利局从未禁止混合有技术性和非技术性特征的发明取得专利”。也就是说，包含有技术性特征的软件不属于计算机程序本身，因而不应被排除在可授予专利的范围之外。而1994年欧洲专利局上诉委员会的Sohei案（T769/92）更是进一步发展了上述观点。在这个案件中，欧洲专利局上诉委员会认为软件可能“藉由隐含的技术特征解决技术问题”。1998年IBM案（T1173/97）明确“当计算机程序产品在计算机内执行时，如果它超越了程序（软件）与计算机（硬件）之间“正常”物理交互作用，而产生进一步的技术效果”，不应被排除在可授予专利的范围之外。
综合以上欧洲专利审查案例，欧洲专利审查指南（如参见2015年11月版欧洲专利审查指南）G-II-3.6对计算机程序客体审查做出以下规定，涉及计算机程序的发明可作为不同形式的“计算机实现发明”进行保护。计算机实现发明的权利要求主题可以是方法、执行方法的装置、计算机程序、载有计算机程序的物理介质（或计算机程序产品、数据载体、存储介质、计算机可读介质或信号）。
同时，对于计算机程序权利要求，欧洲专利审查指南G-II-3.6还规定，如果计算机程序在计算机上运行或加载到计算机上时能够带来超越程序（软件）与运行其的计算机（硬件）之间的“正常”物理交互作用（例如，执行程序在计算机中产生电流）的“进一步的技术效果”，则不应排除其可专利性。“进一步的技术效果”例如是对工业过程的控制、计算机本身或其接口的内部功能、影响过程的效率或安全性、对所需要的计算机资源的管理或者通信链接中数据传输的速率。根据欧洲专利审查实践，“进一步的技术效果”还例如包括对“真实世界”物理实体的改变、对在“真实世界”中获得的数据的操作等等。当在计算机中运行时以软件形式实现的数学方法也可能具有进一步的技术效果。
这里应注意的是，对各种软件专利或计算机实现发明是否符合专利授予客体的审查并不建立在检索现有技术的基础上，这意味着欧洲审查员不能基于现有技术以EPC第52条驳回软件专利申请，另一方面，如果欧洲审查员认为软件专利申请不包含任何技术性特征，或不具有进一步技术效果，而以EPC第52条驳回软件专利申请，则欧洲审查员可以不进行检索，并对此审查意见无需给出任何文献证据。
通过以上分析，应该肯定欧洲专利局对软件客体可专利性的认定还是相当宽松的。然而，申请人切莫窃喜于这一步的成功，因为软件专利若要获得最终授权，在经过软件客体可专利性审查的第一阶段审查后还将面临更大的挑战，即创造性的审查。在欧洲专利局对软件专利创造性的审查中，将再次提出“技术性”这一要求。
对软件专利的两阶段审查方法（即第一阶段可专利客体审查和第二阶段创造性审查）可见于2000年欧洲专利局上诉委员会PBS案（T931/95）。在该案中，EPO认为虽然在第一阶段审查中不能因为包含部分非技术性特征（如商业方法、艺术特征、智力规则）等，甚至因为这些非技术性特征是发明的主要部分，而否定其可专利性，但是在第二阶段创造性审查中，在考察对解决技术问题的贡献时这些非技术性特征（对技术性没有贡献）应被忽略，仅就技术特征（对技术性有贡献）部分做贡献性判断。在2002年COMVIK（T0641/00）中，这一观点被发展为“在评估创造性时考虑对发明的整体技术特性有贡献的所有特征，而对发明的技术特性没有贡献的特征不能支持创造性”。
欧洲专利审查指南G-VII-5.4针对包含技术性特征和非技术性特征的混合权利要求的创造性审查做了以下规定，权利要求可以包含技术性特征和非技术性特征的混合，非技术性特征甚至可以是主要部分。但是，为了满足EPC第56条（创造性）的规定，这类混合型发明需要具有对技术问题的技术解决方案。当评估混合型发明的创造性时进行问题-方案测试方法，使得创造性的认定不基于没有技术贡献的特征，而基于所有有技术贡献的特征。
问题-方案测试方法的具体步骤是：（1）基于本发明的技术效果确定对本发明的技术特性有贡献的特征；（2）基于有技术贡献的特征找到最接近现有技术；（3）找到本发明与最接近现有技术的区别，(3a)如果没有区别则本发明不具有新颖性；（3b）如果有区别但该区别没有技术贡献，则本发明不具有创造性；（3c）如果有区别并且该区别有技术贡献，则基于这些特征取得的技术效果构建客观技术问题，注意，如果有的区别特征能产生技术贡献，有的区别特征不能产生技术贡献，不能产生技术贡献的部分也要用于构建客观技术问题，成为发明必须要产生的限制；（3d）然后考察对客观技术问题的技术方案对本领域技术人员是否显而易见。
解决非技术问题，或者提出了技术问题、但用非技术方案避开技术问题而没有用固有的技术方式解决技术问题的发明都不能通过创造性审查。例如，在分布式计算机系统上的在线游戏[1]，要解决的确实是技术问题——缓解网络拥堵。但其采用的方案不是技术方案，而是一种管理手段，即，减少在线玩家的最大允许数量。在这个案例中，按照上述问题-方案测试方法，在步骤（3c）中，减少玩家最大允许数量的相应的区别特征没有产生技术贡献，因此在构建客观技术问题时，只能成为发明必须要满足的限制，最终没有构建出真正的客观技术问题。或者说，网络拥堵的技术问题其实没有通过技术方案来解决，而是通过非技术方案得到了规避。最终本案需要评价实现执行减少玩家最大允许数量的具体技术方案的创造性，这其实对于本领域技术人员而言是显而易见的。
由上面的审查步骤可见，问题-方案测试方法对“技术性”的要求相当严格，从有技术贡献的特征的确定、最接近现有技术的检索、区别特征的技术贡献的认定、技术问题的构建到最后显而易见性的判定，步步都要求“技术性”。
然而，“技术性”本身其实并不是一个十分确定的概念。虽然已经有很多什么是“技术性”什么是“非技术性”的例子，“技术性”的判定仍需要审查员的主观判断。因此，在撰写欧洲软件专利申请文件时，应尽量揉和进较多的“技术性”元素，而避免抽象的谈论方法的实现。如用专业性更强的术语“远程信号发射器”代替“终端”、“服务器”等通用常规的设备；增加技术问题、技术效果的描述；增加技术实现细节的公开，等等。
另外，在欧洲专利审查实践中，“技术性”的概念也是不断发展的。例如，截止发稿时止，笔者闻得欧洲专利审查实践对GUI的发明专利的开放性态度，已出现认同，如果人机界面对于人的感官产生不假思索的生理影响，而非心理影响，则可被认为具有技术效果的案例。这便要求专利申请人和专利代理人不断跟进欧洲专利最新案例，通过最新案例把握“技术性”在欧洲专利审查实践中的尺度范围，并为申请人的发明创造选择、定做最有效的保护方式。
参考文献
[1] 欧洲审查指南2015年11月版本 G-VII, 5.4.1