作者：刘燕 合伙人、商标代理人
美国学者米勒曾经指出:“显著性对于商标，就好比新颖性之于专利、独创性之于作品”。商标显著性：一般是指商标所具有的区分不同经营者提供的商品或服务来源的属性。它是商标的灵魂，决定了特定标识能否获得商标专用权，商标权人能否维护商标专用权。我国《商标法》第九条规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。由此，从法律角度看，缺乏显著性的商标不得申请注册。
然而，从“优盘”商标演变为商品通用名称案，到“解百纳”商标和解案，再到引发全民大关注的“微信”案，当事企业无不切身感受到显著性问题给企业带来的“商标之痛”。但这似乎并不影响或减弱其他企业对没有显著性或显著性较弱商标的偏爱与执着。笔者认为，“好听易记，便于传播”的商业特质，决定了企业在最大化利益追求与商标显著性法律规定之间的博弈必然成为商标申请注册时“永恒的时尚”。
在此，笔者也希望借助对一些典型案例的分析，帮助企业了解商标的显著性，对其在商标申请注册时有些许帮助。由于下述案例均经过商标局、商评委驳回程序，并历经一审、二审阶段，其结论有一定的参考和借鉴意义。
在柯斯卡管理公司在有关“餐椅、小孩餐椅、游戏床”等商品上申请的“SAFETY1ST”商标案中，商标局、商评委认为，诉争商标可译为“安全第一”,为非独创性广告用语,用在指定商品上,缺乏显著性。北京知识产权法院认为，商标是否缺乏显著特征不仅应考量标志本身还应结合该标志所申请的商品或服务的类别进行考量。本案中,诉争商标为“Safety1st”,其中“Safety”是其显著识别部分,可以翻译为“安全”,此外,在英语单词右上角加“1st”这种形式一般又可翻译为“第一”,因此,“Safety1st”可以翻译为“安全第一”。当诉争商标所申请的商品为餐椅、小孩餐椅、游戏床等商品时，容易使消费者将其理解为对商品的功能、用途等特点的描述,不易将其作为区分商品来源的标志予以识别,故诉争商标用于指定商品上,缺乏商标应有的显著特征。北京市高级人民法院支持了一审法院的观点。（【2016】京行终1608号）
阿尔斯通集团在有关“科学和工艺技术服务以及相关研究和设计”等服务上进行中国领土延伸申请"CONCEVOIRLAFLUIDITE"商标案中，商标局、商评委认为，诉争商标中文含义可理解为"设计流动性"或"流动性设计",为常用的广告用语,将该词汇使用在科学和工艺技术服务以及相关研究和设计服务等服务上,不易起到区分商品来源的识别作用,整体缺乏显著性,已构成《商标法》规定的不得作为商标注册的标志之情形。一审法院认为：诉争商标属于外文文字商标,其外在表现形式符合相关公众对文字商标的通常认知,不属于使用在任何商品或服务上均不具有显著特征的情形；同时，诉争商标的表现形式不符合相关公众对广告用语的通常认知,因此,商评委认定诉争商标为广告用语,并因此为由认定诉争商标不具有显著特征的作法有误；而北京高院推翻了一审判决，其认为：对于标志本身属于广告语等,相关公众一般难以将其作为商标认知的,其本身不能起到商标应具有的识别作用,此等标志一般应认定为缺乏显著特征,不能作为商标注册。在本案中，申请商标由法文"Concevoirlafluidité"构成,其可翻译为"设计流动性"或"流动性设计"等中文含义,以相关公众的认知水平,"Concevoirlafluidité"及其中文译文一般为广告语,将申请商标使用在指定使用的服务上,不具有作为商标的识别作用。因此, 诉争商标属于《商标法》所规定的不应予以注册的情形。([2015]高行（知）终字第3390号)
在郑州银行股份有限公司在有关“金融服务”等上申请“缴付宝”商标一案中，商标局、商评委认为“缴付宝”商标指定使用在“金融服务、组织收款”等服务上，直接表示了服务的内容等特点，故在前述项目上的申请予以驳回。一审法院认为，申请商标“缴付宝”指定使用在“金融服务、组织收款”等服务上，直接表示了服务的内容特点。但同时认为，根据原告所提交的证据，可以证明申请商标经过长时间的使用和宣传获得一定的知名度，并在消费者心目中建立了相应的认知，与原告建立了较为稳定的联系，故此，可以认定其已经通过使用获得了商标应具有的显著性，可以作为商标注册。而北京高院在此案中仍未支持一审判决，其认为：首先，对商标评审委员会及原审法院均认为诉争商标"缴付宝"指定使用在“金融服务、组织收款”等服务上,直接表示了服务的内容特点的认定予以认可；但同时认为，郑州银行的在案证据仅能证明其对诉争商标具有使用意图或是对诉争商标的使用采取了必要的准备,并不能证明已实际使用；并进一步认为，即使相关证据能够证明郑州银行对诉争商标进行了实际使用,但从使用地域、时间等因素考虑,消费者看到申请商标也仅能识别服务本身,不足以识别服务来源,因此,二审法院最终认定“缴付宝”商标不应在有关金融服务等项目上予以获准注册。（【2014】高行（知）终字第2989号）
从上述案例可见，在“缴付宝”案和"CONCEVOIRLAFLUIDITE"案中，一审法院试图放宽对通过使用获得显著性的证据要求或从消费者实际认知角度对商标显著性的判断上对这一问题的理解有所突破，但是，很不幸，这种努力显然不是北京高院法官所乐见的。同时，从前述案件的最终审理结果中，我们也认为：
一、对显著性较差商标以及广告用语商标的申请，企业仍应持谨慎的态度。由于商标是用于识别商品或者服务来源的标志,其具有显著性是商标的基本要求。对于显著性较弱或广告用语商标，其一般均有一定的描述性。这种描述是直接的还是暗示性的，则对判断其是否具有显著性具有决定意义。但是，这种判断无疑没有量化的标准。但从法院判决可见，无论是商标局、商评委，还是法院，其对此类商标的判断均采取了较为严格的标准是确定无疑的。
二、遵循个案审查原则，提供证据时应有所偏重。针对显著性商标之案件，企业寻找与案件类似情况的其他商标已获准注册的证据，包括案件商标在其它国家已获准注册的证据，不能成为支持案件的当然依据的观点，在此类案件中会体现的更为淋漓尽致和理所应当。故此，在商标显著性案件的证据准备时，应将证据提供的重点放在通过使用而获得显著性之层面上。
三、对于不具有固有显著性的商标，当事人如主张通过长期、大量的宣传使用而获得其作为商标注册所要求的显著特征时，其证据要求将会非常高。比如，在中国民生银行股份有限公司“商贷通”商标案（【2014】高行终字第1279号）中，北京高院最终认定当事人通过使用使“商贷通”商标具有了商标的显著性。在该案中，其提供的证据能证明的事实有：①连续5年使用商标；②商贷通产品交易额达1.2万亿元；③商贷通产品交易笔数102万笔；④商标产品客户数40万户；⑤使用地域超过十个省；⑥获得银行业监督管理委员会授予的荣誉证书；⑦广告宣传数额高达数千万元，等等。从这些证据的数量及证明高度看，其甚至可与驰名商标认定的证据高度和数量媲美。
希望企业能从上述评析中获得一些有益的启示，笔者本人是“高独创性”商标的坚决倡导者，但是，众多企业对“无显著性或弱显著性”商标的热爱也决定了这些商标的申请注册必然有其存在发展的道理。那么，我们也提出一些针对“无显著性或弱显著性”商标的注册意见，供企业予参考：
（1）在商标提出时，我们建议加入有显著性的文字一并提出，如“格力-冷静王”，以尽可能确保在注册阶段能最大限度的被商标局予接受；
（2）在商标使用中，我们建议企业应非常注重使用证据和商标知名度证据的留存与搜集，而从上述获得支持的案例可见，证据准备可综合使用时间、规模、广告支出、销售量、荣誉积累等因素予准备。
（3）在商标维护上，企业应明确，商标的显著性是动态的，需要商标权人认真努力的去经营、维护，一旦发现商标有被淡化的可能性时，应采取积极行动，予以制止。
也希望上述分析与评述，能使企业在弱显著性商标的申请与保护上多拥有一些“爱并快乐”着的自信与从容!