作者：王小兵 隆天律所执行主任、合伙人、律师、专利代理人
在不正当竞争纠纷案件中，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢纠纷是一类比较特殊的案件。之所以说这类案件特殊，主要是因为它所要求的法律构成要件较多且现有法律规范过于原则化，在司法实践中较难把握。
我国现行《反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……”。
法院在审理此类案件过程中，首先要对涉案商品是否构成“知名商品”进行认定，但各地法院对“知名商品”的认定标准不一，从而导致对原告知识产权保护力度产生差异。以下，笔者将就“知名商品”的认定标准问题，谈谈自己的看法。
一、现行法律、法规和司法解释对“知名商品”的认定标准
所谓“知名商品”，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“《若干问题的解释》”）第一条：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”
所以，对知名商品的认定，应当综合考虑该商品在特定市场的生产销售历史和市场占有率，商品的质量、信誉情况及其广告投资和覆盖面等因素。同时，作为原告应当对上述证明市场知名度的几个要素承担举证责任。比如：原告产品的销售情况、宣传情况、产品的获奖情况等等都可以成为证明市场知名度的证据。
值得一提的是，国家工商行政管理总局于1995年7月6日颁布实施的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条：“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品”。
实践中，有人将该规定称为“反推原则”，即只要市场上有人将商品的名称、包装、装潢未经许可擅自使用，足以造成购买者误认，那么该商品就可以认为是知名商品。
但在实际操作中，各方对该“反推原则”的适用存在较大争议。
支持这一观点的人士认为，从仿冒行为本身已经可以说明，仿冒者有搭便车、傍名牌的主观故意，这实际上表明了仿冒者认可该商品的知名度，如果商品不知名，甚至声誉很差，没有人愿意去仿冒该商品的名称、包装、装潢。
反对者认为，这种观点对于知名商品的认定采取了较低的标准，适用反推原则的直接后果是，《反不正当竞争法》第五条第二项对“知名商品”的“知名要求”形同虚设，没有任何实际意义。反推原则虽然减轻了执法难度，降低了执法成本，增强了法律的可操作性，但也可能背离法律规定的原意，在特殊情况下可能将仿冒行为的认定扩大化。
笔者认为，国家工商总局提出的“反推原则”虽然有一定的合理性，但在实践中适用的普及率并不高，原因就在于它与现有的最高人民法院司法解释的精神相冲突。按照《若干问题的解释》第一条之规定，原告应当就其商品的市场知名度承担举证责任，而“反推原则”却直接推定只要商品被仿冒就应当认定商品具备市场知名度，从而认定为“知名商品”，这无疑免除了原告的主要举证责任。因此，各级法院在审理此类案件时很少会参照适用“反推原则”。
二、对“知名商品”的法律认定标准不应过于严格
笔者认为，在国家逐步加大对知识产权保护力度的大环境之下，司法机关对知名商品的法律认定标准不应过高，否则将不利于维护正常的市场竞争秩序，不利于维护合法经营者的正当权益。司法实践中，部分法院对商品“知名度”的要求过高，导致在一些仿冒纠纷案件中，原告的诉求无法得到支持，仿冒行为大行其道。
还有些法院虽没有认定原告的商品属于“知名商品”，但从《反不正当竞争法》第二条规定的诚实信用原则出发，认定了被告的仿冒行为构成不正当竞争。不过，这对原告来说，仍然存在风险和不足。因为，既然法律明文规定了保护特有名称、包装、装潢的前提是认定使用该名称和包装、装潢的商品为“知名商品”，那么法院如不认为涉案商品为知名商品，则就不应对其特有名称、包装、装潢进行保护。
所以，在这类案件中，笔者认为法院对《反不正当竞争法》第二条有扩大适用之嫌。
最高人民法院在上海艺想文化用品有限公司与上海帕弗洛文化用品有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷再审案【案号：（2011）民申字第623号】中认为：商品的知名性是商品特有名称、包装和装潢受《反不正当竞争法》保护的重要门槛。知名性要求的本质在于，在商品具有一定知名度的情况下，除一些特殊情况外，商品的特有名称、包装和装潢一般会具有区别商品来源的作用。
反不正当竞争法对在相关市场上已经具有区别商品来源作用的商品特有名称、包装和装潢进行保护，赋予其制止他人搭车模仿的权利，其目的在于为知名品牌的培育和成长创造有利空间，防止因仿冒行为影响知名品牌的发展。
因此，认定《反不正当竞争法》第五条第（二）项所称的知名商品是为保护具有区别商品来源意义的商品特有名称、包装和装潢服务的，只要其在相关公众中具有一定的知名度即可，并不要求为相关公众广为知晓。
所以，笔者认为，从维护合法经营者权益，保护和培育市场品牌，维护正常的市场竞争秩序，制止不正当竞争行为的角度出发，司法机关对“知名商品”的认定标准不应过于严苛。
应当看到，“知名”与“驰名”、“著名”的含义是不一样的，只要某种商品在一定范围内为相关消费者所知晓，具有一定的市场占有率和市场覆盖率，就应当认定为“知名商品”。相关消费者是否共知，商品是否有很高的市场占有率或很高的市场覆盖率，均不能成为认定“知名商品”的实质障碍。
评判某种商品是否为“知名商品”，还应考虑仿冒此种商品是否客观上会造成相关消费者的混淆和误认，从而损害消费者的合法权益及合法经营者的正常经营活动。如果仿冒行为确实造成相关消费者的混淆和误认，破坏了市场竞争秩序，那么就应当依法认定被仿冒商品为“知名商品”，以体现我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的否定性评价，更好地发挥反不正当竞争法在市场经济活动中的规范作用。
三、认定“知名商品”应当注意的几个问题
（一）认定“知名商品”的地域性要求
按照《若干问题的解释》第一条之规定，知名商品的认定是以“在中国境内”为地域标准。换句话说，某商品虽在中国境外有很高的知名度，但在中国境内无人知晓，则不应认定为“知名商品”。
在考量地域标准时，还应当注意“中国境内”知名和“全国范围”知名是不同的概念，“中国境内”考虑的是法律的效力范围，是相对于“境外”而言，“全国范围”是说知名度的程度高低，是相对于区域而言。
故我们绝不能把“中国境内”理解成“全国范围”，在认定“知名商品”时，并非一定要全国范围内知名。最高人民法院在对“避风塘”知名服务特有名称不正当竞争纠纷再审一案作出的民事调解书【案号（2007）民三监字第21－1号】中就认定“避风塘”属于在“上海地区”的知名服务特有名称。这充分说明，认定“知名商品”的程度要求不必扩大至全国范围，因为“上海地区”也属于“中国境内”，这符合认定知名商品的地域性要求。
（二）认定“知名商品”的相关公众范围
商品的知名度应当是在相关公众中的知名度，不应要求该商品在特定地理区域内人所共知或者绝大多数人知晓。对于那些不了解、不熟悉、很少使用该类商品的人不应归入“相关公众”的范畴。而所谓的“相关公众”应当是指该类商品的研究者、生产者、销售者、使用者等对该商品有一定认知的公众。特别是使用者对商品的认识和评价应当着重考虑，因为使用者是商品的主要消费群体，是影响商品销售额和利润的最主要的群体，也是判断是否构成市场混淆的主要依据。
（三）信息网络环境对认定“知名商品”的影响
当今社会是一个信息化、网络化的社会，互联网对市场经济的发展起到举足轻重的作用。互联网不但催生了电子商务，也促使了信息的广泛、快速传播。在人们的生活和消费越来越依赖于网络的同时，互联网也在悄悄地影响着社会活动的各个领域。所以，在信息网络环境下，认定“知名商品”就不能完全摆脱网络的影响。如果在互联网上存在着某商品的大量信息，相关公众通过常用的搜索引擎就可以找到该商品的众多信息，那么这完全可以作为认定“知名商品”的重要参考因素。
（四）认定“知名商品”应遵循的法律原则
对“知名商品”的认定还应当以《反不正当竞争法》第二条为重要参考标准，将该条作为认定“知名商品”应遵循的法律原则。因为，该条所确立的原则本身就是《反不正当竞争法》的立法灵魂，是认定不正当竞争行为的法理依据。
也就是说，在原告提交的证明其商品市场知名度证据的基础上，法院可以考察被告是否存在主观仿冒恶意，是否违背了诚实信用原则和公认的商业道德准则。如果被告确实存在主观恶意，违背了上述原则，则可以认定涉案商品是“知名商品”，给予合法经营者以重点保护。
当然，适用该原则来认定并非是一种“反推”，因为，该原则的适用是建立在原告对其商品知名度进行一系列举证的基础上，它并没有免除原告在商品“市场知名度”方面的举证责任。笔者认为，如能够在办理此类案件时，将该原则贯穿始终，会对“知名商品”的认定标准有更为准确的把握。
（五）“反推原则”的补充适用
如前所述，“反推原则”由于与现行司法解释的规定相违背，故目前在司法实践中很少适用。但是，“反推原则”也有它存在的道理，笔者认为，不能绝对地排除“反推原则”的适用。“反推原则”可以在认定“知名商品”的过程中起到补充参考的重要作用，也就是说，在原告举证证明商品市场知名度的同时，还要考察被告适用的商品名称、包装、装潢与原告方的差异度有多大，如果差异度不大甚至完全一样，已经对市场造成混淆或具有造成混淆的可能性，则可以适当降低原告对其商品具有市场知名度的举证责任，从而减少认定原告商品系“知名商品”的法律障碍。
四、结语
诚然，对“知名商品”的认定是一个复杂的法律推理过程，它需要考虑众多因素，但不管怎样，我们都应当从维护公平竞争和保护、培育市场品牌的目的出发，客观、准确地对“知名商品”进行认定，以制止实践中大量存在的仿冒行为。